sexta-feira, 20 de agosto de 2010

Factorings podem se valer da esfera criminal

Em algumas situações, as empresas de fomento mercantil podem se valer da esfera criminal para se proteger, ou melhor, processar fraudadores. Entre as principais causas desse tipo de ação penal, apresentada pelas factorings, está a duplicata fria. Veja na sequência, os detalhes das ações penais movidas por empresas do setor, na explicação do advogado especialista em factoring, empresário do setor e diretor regional da Associação Brasileira de Factoring (ABFAC), José Carlos Dias Guilherme.

As operações de Factoring estão sujeitas às ocorrências de atos ilícitos civis e criminais.
Se a Factoring sofrer prejuízo por ato ilícito civil contra ela cometido, poderá, na esfera criminal, requerer à autoridade policial a abertura de inquérito a fim de apurar o fato. Por exemplo: no caso de fraude contra credores, quando o devedor, já insolvente, realiza negócios desfazendo-se de seus bens em prejuízo dos credores, segundo os art. 158 ao 165 do Código Civil.
Ainda conforme dispõem os art. 186 e 187 do Código Civil, comete ato ilícito civil a pessoa que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência:
I. violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral;
II. ao exercer um direito, essa pessoa exceder manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Os atos ilícitos civis e criminais previstos na legislação brasileira e passíveis de ocorrência nas operações de fomento mercantil, abrangem a simulação de negócio jurídico, o estelionato, a defraudação de penhor, ocorrência cujo efeito é a nulidade do negócio jurídico, conforme o art. 167 do Código Civil e os art. 171, 172 e 179 do Código Penal do Código Penal.

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I – aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;
II – contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III – os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.

A Factoring que for vítima de crimes contra o seu patrimônio, ocasionados por delitos de clientes na emissão de títulos de crédito, poderá requisitar à autoridade policial a abertura de inquérito policial, ou representar contra o infrator diretamente no Ministério Público.
Os delitos mais comuns praticados contra as sociedades de fomento são os crimes de fraude à execução e estelionatos.
A fraude à execução ocorre quando o devedor aliena, desvia, destrói ou danifica bens, ou simula nova dívida para não cumprir uma obrigação anteriormente assumida com o credor. Este crime está tipificado no art. 179 do Código Penal.
Os estelionatos e outras fraudes ocorrem quando alguém, para obtenção de vantagem ilícita para si ou para outrem, em prejuízo alheio, emite:
I. cheque sem provisão de fundos. Trata-se de fraude no pagamento por meio de cheque, conforme § 2°, do inciso VI do art. 171 do Código Penal.
O cheque devolvido pelo banco sacado, conforme o motivo da devolução é passível de abertura de processo crime contra o emitente, exceção feita aos pós-datados. A frustração de pagamento do cheque pós-datado não tipifica o delito, por tratar-se de descumprimento contratual, descaracterizando o cheque, que é uma ordem de pagamento à vista;
II. duplicata simulada. É a emissão, pelo cedente de fatura, de duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade; ou ao serviço prestado, de acordo com o art. 172 do Código Penal;
III. conhecimento de depósito ou warrant emitido irregularmente. É a emissão de conhecimento de depósito ou warrant em desacordo com a lei, situação prevista no art. 178 do Código Penal;
IV. defraudação de penhor. É um estelionato praticado pelo garantidor pignoratício, ao defraudar, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado, conforme o inciso III, § 2º do art. 171 do Código Penal.

Factoring pede licença para virar gestora

Atenta ao movimento, CVM pensa em criar uma categoria à parte de FIDCs de fomento mercantil
Em meio à migração das atividades das factorings para fundos de direitos creditórios, algumas empresas estão deixando de lado a atividade exclusiva de fomento empresarial e se transformando em gestoras com registro na Comissão de Valores Mobiliários.
Localizadas longe da tradicional zona financeira de São Paulo, essas gestoras têm como negócio cuidar de fundos voltados unicamente para o desconto de recebíveis. Além dos recursos de terceiros, há dinheiro próprio, aquele que originou a operação da factoring.
É o caso da SRM Exodus, fundada pela família Mansur em 2005, em Santa Cecília, onde uma década atrás um pai e dois filhos tocavam uma indústria têxtil. Dos tecidos, eles migraram para a abertura de uma factoring, que acabou se transformando na atual gestora SRM. Hoje eles fazem a gestão de R$ 370 milhões em seis fundos que compram duplicatas e cédulas de crédito bancário. São 120 funcionários espalhados por 13 escritórios em diversos Estados do país.
“Inicialmente transportamos parte da operação para um fundo por motivos fiscais, mas depois vimos que faria mais sentido nos concentrar apenas na gestão de ativos, para não gerar eventuais conflitos de interesse com os investidores”, afirma Marcos Mansur, um dos sócios da SRM.
Outra empresa que atua exclusivamente com a gestão dos fundos é a Silverado, criada por um grupo de ex-executivos do banco Chase, que começaram tocando uma factoring, hoje fechada. Do alto de três andares de um prédio no Campo Belo, bairro residencial da zona sul de São Paulo, eles gerem fundos de R$ 220 milhões.
“O objetivo é comprar recebíveis de fornecedores de grandes empresas, que tenham histórico de bom risco de crédito”, explica Daniel Monteiro, advogado que estruturava fundos de direitos creditórios e que acabou se juntou no ano passado aos outros quatro sócios na Silverado.
Outras novas gestoras devem surgir em breve a partir das factorings. A Lego, que tem dois fundos com R$ 50 milhões, pensa em deixar de lado a operação pura de factoring. “Em termos de governança é interessante fortalecer a estrutura de fundos porque eles permitem o acesso a um investidor de boa categoria”, afirma Ricardo Gurman, sócio da Lego.
A CVM está atenta ao movimento do setor e já pensa em começar a separar os fundos de direitos creditórios (FIDCs) por categorias, criando uma delas exclusivamente para os produtos de factorings, permitindo monitorar mais de perto essa indústria. “Nossa preocupação é com a informação. Queremos que o risco do produto fique claro para o investidor”, diz Cláudio Maes, gerente de acompanhamento de fundos estruturados da CVM.
Do lado dos investidores, cria-se mais uma alternativa de aplicação de crédito privado. “Há factorings que já operam com estruturas similares às de bancos de pequeno e médio portes. É uma oportunidade de atuar no setor de crédito com ganhos acima da média e com uma dose de risco compatível”, diz Arturo Profili, gestor da Capitânia, que compra cotas de fundos de factorings. Em média, os fundos têm como rentabilidade-alvo uma taxa de 125% a 130% do Certificado de Depósito Interfinanceiro (CDI).
Fonte: Valor Econômico.

quarta-feira, 18 de agosto de 2010

Responsável pelo cheque


Ordem de pagamento à vista, título literal e autônomo, assim pode-se, em princípio, definir o CHEQUE. As obrigações dele decorrentes devem ser expressamente formuladas, subsistindo por si, independentemente de sua causa originária. Aqueles que lançarem sua assinatura no cheque ficam obrigados perante o portador.

RELATORA: DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO
COMARCA: BELÉM
APELANTE: QUARESMA & QUARESMA LTDA.
ADVOGADO: HÉLIO DE BARROS FAVACJO ALVES E OUTRO
APELADO: DIGA COMÉRCIO REPRESENTAÇÃO E SERVIÇOS LTDA APELADO: BELFACTORING FOMENTO COMERCIALLTDA. ADVOGADO: MOEMA BELUSSO
ADVOGADO: MARPIA CALEGARI RODRIGUES
ADVOGADO: JANINE SILVA RIBEIRO DA CUNHA
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL CHEQUE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INOPONIBILIDADE CONTRATO DE FACTORING VÁLIDO FRENTE A TERCEIRO DE BOA-FÉ OBRIGA-SE O EMITENTE AO PAGAMENTO DO CRÉDITO RETRATADO NO TÍTULO - RECURSO IMPROVIDO SENTENÇA MANTIDA - UNANIMIDADE.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos acima identificados ACÓRDAM os Exmos. Desembargadores integrantes da 5ª Câmara Cível Isolada do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de QUARESMA & QUARESMA LTDA na conformidade do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Acórdão, e das notas taquigráficas arquivadas.
O Julgamento foi presidido pelo Des. CONSTANTINO AUGUSTO GUERREIRO e representou o Parquet o Promotor de Justiça Convocado JOÃO GAUBERTO DOS SANTOS SILVA.
Belém, 29 de outubro de 2009.
DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO
Relatora
RELATÓRIO
Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta contra sentença proferida (fls.86/92) que julgou IMPROCEDENTE o pedido de QUARESMA & QUARESMA LTDA na ação de cancelamento de protestos movida em face de BELFACTORING FOMENTO COMERCIAL LTDA e DIGA COMÉRCIO REPRESENTAÇÃO E SERVIÇOS LTDA, condenando o apelante ao pagamento de honorários de sucumbência e custas judiciais.
Em 12.SET.2001 Quaresma & Quaresma adquiriu junto a Diga Com. Rep. Ltda. o equivalente a R$37.500,00 (trinta e sete mil e quinhentos reais) de mercadorias diversas, nota fiscal nos autos (fls. 10/11), avençando o pagamento em três parcelas iguais e sucessivas de R$12.500,00 (doze mil e quinhentos reais) emitindo três cheques pré-datados nos respectivos valores, convencionando-se o pagamento na prática em 30, 60 e 90 dias a contar da expedição da nota fiscal.
De posse dos cheque a empresa Diga Com. Rep. Ltda. firmou junto com a empresa Belfactoring contrato de faturização pelo qual adquiriu os direitos aos créditos sob os cheques emitidos inicialmente em favor da empresa Diga.
Vencidos os prazos, os títulos não foram honrados e por conseqüência a empresa de factoring cuidou de protestá-los.
Inconformado com os protestos, Quaresma & Quaresma ingressou com ação ordinária com pedido de tutela antecipada para sustá-los, alegando que os valores já haviam sido pagos diretamente ao fornecedor que lhe dera plana, geral e irrevogável quitação, conforme recibos acostados aos autos (fls.12/14).
Em cognição primária, o juízo do feito deferiu a antecipação da tutela pretendida. Recebida a contestação a empresa de factoring pediu a revogação da tutela argüindo que agiu no exercício regular do direito quando pagou pelos títulos assumindo os riscos da prestação voluntária do emitente e consequentemente adquirindo o direito de levá-los a protesto em caso de não pagamento.
A Belfactoring questiona a seriedade com que o negocio foi conduzido pelas empresas Diga Com. Rep. Ltda e Quaresma & Quaresma, apontando que esta segunda anexa na inicial recibos de quitação fornecidos pela primeira nas datas de 05.11.2001, 04.12.2001 e 04.01.2002 assinados e com firma reconhecida no cartório Condurú, contudo a data lançada pelo cartório é de 11.06.2002, pouco mais de um mês depois do protesto.
O juízo a quo determinou a intimação do autor para manifestar-se sobre a contestação no prazo de 30 dias. Decorridos 10 meses sem manifestação o juízo reforçou a intimação sob pena de extinsão do processo pelo art. 267, §1º do CPC.
Em certidão de fls. 77 o oficial de justiça informa que deixou de intimar o autor porque no endereço fornecido reside o Intimado o advogado do autor, este se manifestou pedindo o julgamento definitivo do mérito.
Veio a sentença que julgou improcedente a ação reconhecendo a legalidade do contrato de faturização entre Diga Com.
Rep. Ltda e a Belfactoring em relação aos títulos emitidos pela Quaresma & Quaresma, decidindo desta forma que a empresa Belfactoring adquiriu o direito aos créditos e, portanto o protesto dos títulos deu-se de forma absolutamente regular, tornando sem efeito a liminar concedida outrora. No mesmo veredicto condenou o autor Quaresma & Quaresma em honorários e custas.
Nas Razões da apelação, limita-se o apelante Quaresma & Quaresma, apenas a afirmar que já pagou pelos títulos, conforme se prova através dos recibos acostados e que a Belfactoring deveria buscar a satisfação do crédito junto a
Diga Com. Rep. Ltda. revel na ação originária.
Pede o provimento e a condenação da apelada em honorários e custas.
Em contrarrazões, a apelada afirma que desenvolve atividade legal de fomento mercantil e que adquiriu regularmente os direitos creditórios gerados na operação com a Diga Com. Rep. Ltda., agindo em estrito exercício regular do direito ao protestar os títulos não recebidos.
Pede a manutenção da decisão de 1º grau.
Vieram por distribuição.
É o relatório.
VOTO
Tempestiva a e adequada conheço da apelação.
Ordem de pagamento à vista, título literal e autônomo, assim pode-se, em princípio, definir o CHEQUE. As obrigações dele decorrentes devem ser expressamente formuladas, subsistindo por si, independentemente de sua causa originária.
Aqueles que lançarem sua assinatura no cheque ficam obrigados perante o portador.
Conquanto não seja, exatamente, um instrumento de crédito, (por ser, em princípio ordens à vista) como a Letra de Câmbio e a Nota Promissória, que incorporam um crédito e constituem, em regra, obrigação a prazo, o cheque pode também servir para mobilização de créditos, dentro do seu prazo de apresentação enquanto circular.
Em que pese o argumento da empresa Quaresma & Quaresma, alegando a quitação do débito, cabe observar que o pagamento se deu, ao que se verifica dos autos, frente ao credor original, Diga Com. Rep. Ltda. quando este já havia transferido os títulos à apelada Belfactoring, mediante operações de desconto contrato de factoring (fls.21 e 38).
Conclusão lógica: não cabia à credora original conceder quitação aos cheques que já transferira.
Noutra senda, incumbia ao devedor efetuar o pagamento àquele credor de detinha os títulos em seu poder, a fim de resgatá-los, impedindo assim a cobrança por terceiro de boa-fé.
Ora, em havendo circulação dos títulos, opera-se a abstração dos direitos neles contidos, desvinculando-se do negócio subjacente. Aplicável o PRINCÍPIO DA INOPONIBILIDADE das exceções pessoais, segundo o art.25 da Lei nº
7.357/85:
Quem for demandado por obrigação resultante de cheque não pode opor ao portador exceções fundadas em relações pessoais com o emitente, ou com os portadores anteriores, salvo se o portador o adquiriu conscientemente em detrimento do devedor.
Assim, frente ao terceiro endossatário de boa fé, obriga-se o emitente ao pagamento do crédito retratado no título.
Neste sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ENDOSSO A TERCEIRO DE BOA-FÉ. DISCUSSÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO SUBJACENTE. IMPOSSIBILIDADE. EXCEÇÕES PESSOAIS INOPONÍVEIS AOS PORTADORES DO CHEQUE. Inviável a discussão do negócio que deu origem ao cheque quando o mesmo já foi posto em circulação e encontra-se em posse de terceiro, que se presume de boa-fé. Caso em que a alegação do executado é de que o endossante (estranho à execução) já teria recebido o valor consignado no título, sem devolver o cheque. Princípio da Autonomia consagrado no art. 17 da Lei Uniforme, combinado com o art. 25 da Lei do Cheque. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70021453220, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio dos Santos Caminha, Julgado em 19/02/2009).
Isto posto, reafirma-se a exigibilidade do título executado e a responsabilidade de pagamento do apelante, assegurado a este o direito de voltar-se contra o credor original, endossante, a fim de obter o ressarcimento de seu prejuízo.
Nesses termos, NEGO PROVIMENTO ao apelo.
É como voto.
Belém, 29 de outubro de 2009
DESA. LUZIA NADJA GUIMARÃES NASCIMENTO
Relatora

Fidcs ligados a factoring têm mesmo maior risco

Uma das muitas questões levantadas após o anúncio do provável calote de R$ 800 milhões do Fundo de Investimento em Direitos Creditórios (Fidc) Union National é o tamanho do risco de Fidcs ligados a empresas de factoring. O perfil dos papéis operados por esses fundos está associado a cedentes com restrições de crédito até porque, de certa forma, essa é uma característica do cliente da factoring.
“Realmente existe essa questão porque são comprados recebíveis de cedentes com um maior risco, mas isso pode ser facilmente mitigado com o aumento da subordinação”, afirma o empresário e idealizador de Fidcs ligados a factorings Bruno Assumpção. Ele também é diretor regional da Associação Brasileira de Factoring (ABFAC) em Belo Horizonte.
Para mitigar esse risco, Assumpção aposta no aumento da subordinação. “Aumentando-se a subordinação, por meio da injeção de dinheiro do próprio empresário de factoring no fundo, diminui-se o risco dos investidores. Normalmente, Fidcs de crédito consignado tem 15% de subordinação, no caso de Fidcs ligados a factorings acho que a subordinação deve ser acima de 30%.”

Inadimplência com cheques é a menor para o mês de julho em seis anos, revela Serasa Experian

Apesar da queda na utilização, qualidade do cheque aumenta no semestre
São Paulo, 18 de agosto de 2010 – Em julho de 2010, foram devolvidos, em todo o país, 1,74% de cheques por falta de fundos, conforme revela o Indicador Serasa Experian de Cheques Sem fundos. Foi o menor índice verificado para o sétimo mês do ano, desde 2004. Em julho daquele ano, foram devolvidos 1,56% de cheques.
Na comparação entre períodos os acumulados, janeiro a julho 2010/2009, nota-se uma queda de 9,8% no número de cheques compensados, ao passo que os devolvidos por falta de fundos, recuaram 26,9%, 2,8 vezes mais rápido que o decréscimo em sua compensação. Esses números demonstram que há melhora na qualidade do cheque, com inadimplência regredindo muito mais que a queda em sua utilização.
De acordo com os indicadores da Serasa Experian, a inadimplência com cheques evolui na direção oposta ao verificado com cartões de crédito, financeiras e dívidas com bancos. O consistente recuo nos cheques devolvidos por falta de fundos se deve à preferência do consumidor por dívidas com prazos mais longos que o pré-datado, e que ofereçam a possibilidade de negociar a prestação devida. Com o endividamento em alta, crescendo acima da massa salarial, o consumidor procura alternativas que lhe proporcionem flexibilidade na amortização de suas dívidas.
Na perspectiva de curto prazo, os cheques devolvidos por falta de fundos devem continuar apresentando ligeiros recuos. Essa tendência pode ser alterada no último trimestre do ano, com a chegada do Dia das Crianças e do Natal, quando o consumidor acaba procurando diversas formas de parcelamento.
*Confira abaixo tabela completa com os números de cheques devolvidos (2ª devolução) e compensados:
Período Total Devolvidos Total Compensados % Devolvidos
jul/10 1.602.038 92.005.245 1,74%
jul/09 2.312.805 104.515.887 2,21%
Jan-jul/10 12.105.320 652.575.137 1,86%
Jan-jul/09 16.571.028 723.207.328 2,29%

Nos estados e regiões
De janeiro a julho, o Amapá foi o estado com o maior percentual de cheques devolvidos (11,25%). São Paulo, por sua vez, foi o estado de menor percentual (1,41%).
Entre as regiões, a Norte foi a com maior percentual de devolução de cheques nos sete primeiros meses do ano, com 4,15%. Na outra ponta do ranking está a Sudeste, com 1,52%.
Veja abaixo o ranking completo com o percentual de cheques devolvidos de janeiro a julho de 2010, por Estado.

ESTADOS/REGIÕES JAN-JUL/2010
1 Amapá 11,25%
2 Maranhão 9,71%
3 Roraima 9,41%
4 Acre 7,86%
5 Sergipe 6,68%
6 Piauí 5,78%
7 Tocantins 5,45%
8 Rio Grande do Norte 5,17%
9 Paraíba 4,62%
10 Alagoas 4,60%
11 Pará 4,18%
12 Mato Grosso 3,75%
13 Amazonas 3,20%
14 Rondônia 2,95%
15 Ceará 2,76%
16 Bahia 2,75%
17 Distrito Federal 2,54%
18 Goiás 2,19%
19 Espírito Santo 2,08%
20 Rio Grande do Sul 1,97%
21 Pernambuco 1,95%
Brasil 1,86%
22 Minas Gerais 1,78%
23 Mato Grosso do Sul 1,73%
24 Santa Catarina 1,66%
24 Paraná 1,64%
25 Rio de Janeiro 1,53%
26 São Paulo 1,41%

1 REGIÃO NORTE 4,15%
2 REGIÃO NORDESTE 3,23%
3 REGIÃO CENTRO-OESTE 2,39%
4 REGIÃO SUL 1,76%
5 REGIÃO SUDESTE 1,52%

Ação de revisão de contrato contra factoring. Ação improcedente

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação n° 990.09.317811-7, da Comarca de Sorocaba,
em que é apelante PRIMOTEC INDUSTRIA E COMERCIO LTDA
sendo apelado MIRA FACTORING FOMENTO MERCANTIL LTDA.
ACORDAM, em 11" Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E AO
RECURSO DE APELAÇÃO. V.U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos
Desembargadores VIEIRA DE MORAES (Presidente sem
voto), GIL COELHO E RENATO RANGEL DESINANO.
São Paulo, 29 de abril de 2010.
GILBERTO DOS SANTOS
RELATOR
Comarca: SOROCABA - 5a VARA CÍVEL
Apelante: PRIMOTEC INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.
Apelada: MIRA FACTORING FOMENTO MERCANTIL LTDA.
VOTO N.° 14.279
REVISÃO DE CONTRATO. Operação de "factoring".
Negócio particularizado e independente de outras
operações eventualmente realizadas, que, inclusive, nem
foram indicadas nos autos. Desnecessidade, pois, do exame
de "todos" os negócios entre as partes, até porque a ação
judicial se assenta em atos e fatos jurídicos afirmados ou
negados, servindo a prova apenas como meio de verificação
das proposições que os litigantes formulam em juízo. Não é,
pois, espécie de "auditoria" destinada a remexer, a
escarafunchar, a vida dos litigantes à procura de algo que
eventualmente interesse a estes. Prova pericial afastando a
alegação de que teria havido cobrança de juros
capitalizados. Verba honorária razoavelmente arbitrada.
Ação improcedente. Agravo retido e apelação não providos.
Trata-se de apelação contra r. sentença (fls.
237/241), cujo relatório fica adotado, que julgou improcedente ação revisional de
contrato de "factoring", condenando a autora ao pagamento de custas e honorários
de advogado arbitrados em 15% do valor atualizado da causa.
Apela a autora (fls. 252/266), de início reiterando o
agravo retido de fls. 214/219, contra r. decisão que reputou adequado o laudo
pericial, e no mérito pedindo a reforma do julgado. Alega cerceamento de defesa,
pois ao seu dizer era indispensável a análise de "todos os cálculos" e de "todas as
operações de fomento realizadas". Insiste na alegação de que teria havido
cobrança de juros de 3% ao mês, na forma capitalizada, portanto com afronta à lei.
E de resto impugna a verba honorária, reputando-a exagerada para o caso.
Recurso preparado (fls. 266/267) e respondido (fls.
274/279) pela manutenção da r. sentença.
É o relatório.
Conheço do agravo retido, mas a ele nego
provimento.
Ao contrário do que sustenta a apelante, o que é
deveras lamentável, triste mesmo, é a insistência na pretensão fundada em
alegações meramente genéricas, sem nenhum fomento jurídico.
De fato, bem analisados os autos, verifica-se sem
sentido a pretensão da apelante de que deveriam ter sido examinadas "todos" os
negócios havidos "desde o início das operações de fomento havidas" entre as
partes. No entanto, em nenhum momento dos autos ela própria aponta ou indica,
quais teriam sido "todas" essas operações, quando ocorreram, seus valores etc, de
modo a viabilizar seu eventual exame.
Esquece-se a apelante, ou provavelmente ignora, que
sem essa prévia alegação particularizada resulta inviável tal verificação, porque é
sabido que "o fato indeterminado, ou indefinido, é insuscetível de prova" (MOACYR
AMARAL SANTOS, Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, IV vol.,
pág. 35, 3a ed.).
A ação judicial se assenta em atos e fatos jurídicos
afirmados ou negados, servindo a prova apenas como meio de verificação das
proposições que os litigantes formulam em juízo. Não é, pois, espécie de
"auditoria" destinada a remexer, a escarafunchar, a vida dos litigantes à procura de
algo que eventualmente interesse a estes.
A prova civil, como explica EDUARDO
COUTURE, "não é uma averiguação" e nem o Juiz civil é um investigador da
verdade, pois a este em regra não compete conhecer de outra prova senão
daquelas que lhe subministram os litigantes (Fundamentos dei Derecho Procesal
Civil. 3a Ed. Buenos Aires: Depalma, 1966, p. 217-218).
Logo, a pretensão de revisão do contrato não podia
ser aceita apenas com base em teses, filosofias e lamentações, sem apresentar e
particularizar fatos, que é o que interessa e importa.
É preciso ser definitivamente entendido que o
Código de Processo Civil dispensa demonstração de erudição, bastando ver que o
seu artigo 282 diz que a petição inicial deve indicar, entre outros requisitos,
apenas "o fato e os fundamentos jurídicos do pedido" (inciso III).
E como explica VICENTE GRECO FILHO o
Código, "ao exigir a descrição do fato e o fundamento jurídico do pedido, filiou-se à
chamada teoria da substanciação quanto à causa de pedir. A decisão julgará procedente,
ou não, o pedido, em face de uma situação descrita e como descrita" (Direito
Processual Civil Brasileiro. Vol. 2. 13a ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 98).
Daí a razão pela qual a petição inicial deve ser
elaborada com precisão, sem omissões e de maneira bastante clara e completa,
pois só assim é que poderá propiciar uma decisão judicial coerente com a correção
da alegada lesão de direito que se pretende corrigir.
Por conseguinte, se o autor pretende a revisão de
determinado contrato, precisa identificá-lo de forma exata; se pretende afastar a
capitalização de juros, precisa demonstrar que esta ocorreu, onde e quando
ocorreu etc; se alega abuso por parte do outro contratante, precisa particularizar
esse abuso, dando-lhe contornos fáticos; se alega lesão, precisa demonstrar a sua
efetiva ocorrência, onde, como e em qual medida se deu; se diz de cláusulas
abusivas, precisa indicá-las e explicar o porquê da entendida abusividade, ou
onde, como e porquê estariam a causar desvantagem exagerada ou onerosidade
excessiva; e assim por diante.
Não basta, portanto, unicamente dizer que a lei veda
a capitalização, que os tribunais reconhecem tal ou qual situação abusiva, que isso
ou aquilo é imoral etc, etc, etc. Tudo isso, conquanto possa ter relevância, porque
demarca posições, na verdade não passa de mera alegação em tese, que pode ou
não servir ao caso concreto.
Nem é possível, por outro lado, admitir petições do
tipo "se pegar, pegou", que lançam um emaranhado de situações teóricas ou
genéricas e pedem ao Juízo que as desvendem, como se este fosse um
"investigador" a serviço da parte, com o encargo de apurar e corrigir alguma
irregularidade eventualmente encontrada.
A Constituição Federal consagra o princípio básico
de que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes" (art. 5o, LV).
"Por contraditório deve entender-se, de um lado, a
necessidade de dar conhecimento da existência da ação e todos os atos do processo às
partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhe sejam
desfavoráveis. Os contendores têm direito de deduzir suas pretensões e defesas, de
realizar as provas que requereram para demonstrar a existência de seu direito, em suma,
direito de serem ouvidos paritariamente no processo em todos os seus termos"
(NELSON NERY JR. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. T
ed. São Paulo: Ed. Ver. dos Tribunais, 2002, p. 137).
É óbvio que nada disso é possível, se a parte não
expõe com precisão os fatos e fundamentos jurídicos do seu pedido, mas fica só
nas divagações genéricas, nas teses e teorias, nas lamentações, até porque, como
já dito, "o fato indefinido é insuscetível de prova".
Portanto, com todo o respeito, não se vê mácula
alguma no laudo pericial, que se ateve ao único negócio concretamente
demonstrado nos autos, qual seja, aquele consubstanciado no documento de fls.
25/30.
E além de tudo esse negócio tem seus contornos
independentes de quaisquer outros porventura feitos, pois identifica cada uma das
duplicatas (fls. 26) vinculadas à operação, dispensando assim, ao menos para os
fins desta ação, a verificação de outros eventuais anteriores negócios.
Enfim, patente a falta de razão no que tange ao
agravo retido.
Cerceamento de defesa também não houve,
observado que, ao contrário do que diz a apelante, foi sim dada oportunidade para
oferecimento de quesitos e indicação de assistentes técnicos (vide fls. 146).
No mérito, a sorte da apelante não é melhor.
Em operações de fomento não há propriamente
"juros", mas contraprestação pelos serviços de cobrança, levando em conta
diversos fatores, tais como, o tempo, taxa de risco, custos operacionais, impostos
etc.
A remuneração do faturizador consiste assim, como
bem explica ANTÔNIO CARLOS DONINI, em "fator de deságio" (diferencial ou
comissão) entre o valor de face do título cedido e o pagamento feito pela empresa
defactoring (Factoring. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 21).
Demais, conforme salientou a r. sentença (fls. 239),
"realizada perícia contábil (fls. 174/193), constatou o perito que não houve capitalização
de juros".
A verba honorária foi fixada com razoabilidade e
merece ser mantida, considerados o trabalho despendido e a natureza da causa.
De resto, para que não se alegue omissão, anota-se
que nem de longe houve violação ou negativa de vigência aos dispositivos legais
invocados a esmo pela apelante. E isso é tão claro que dispensa outras
considerações além daquelas acima deduzidas.
Ante o exposto e pelo mais que dos autos consta,
nego provimento ao recurso.
GILBERTO DOS SANTOS
Desembargador Relator

terça-feira, 3 de agosto de 2010

Carga tributária: Prefeitos devem se mobilizar por criação de novo imposto

Prefeitos de todo o país devem participar de uma mobilização em favor da regulamentação da Emenda Constitucional de número 29, que prevê, entre outras medidas, a criação da Contribuição para a Saúde Social (CSS).
De acordo com a CNM (Confederação Nacional de Municípios), organizadora da manifestação, o evento será hoje, terça-feira, no auditório Nereu Ramos, na Câmara dos Deputados.
Esta é a sexta mobilização da entidade com o objetivo de pedir a imediata aprovação do PLC (Projeto de Lei Complementar) 306/2008, que regulamenta incremento nos gastos com a área da saúde até 2011, previsto na Emenda 29 (a cada cinco anos, ela deve ser reavaliada e regulamentada por uma nova lei complementar).
“Um momento decisivo para essa reivindicação, porque o setor de Saúde nos municípios está cada vez mais fragilizado”, diz o presidente da Confederação, Paulo Ziulkoski.
Emenda
Ainda segundo a CNM, a Emenda 29 foi aprovada pelo Senado Federal em maio de 2008 e depois seguiu para votação na Câmara dos Deputados, onde aguarda até hoje.
Dentre outras providências, a medida prevê a criação da CSS, um tributo nos moldes da extinta CPMF (Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira), cuja alíquota seria de 0,1% sobre as movimentações financeiras, com a arrecadação sendo totalmente destinada à área da Saúde.
Fonte: Infomoney.

Remuneração pela prestação de serviço (ad valorem)

 (‘ad valorem’ – remuneração): No modelo contrato-mãe (oferecido pela Assefac e pelo autor) não consta parâmetro de remuneração para a prestação de serviços como, por exemplo: de 0,25% a 3%. Isto é relevante ou não faz diferença judicialmente?
Resp.: Conforme consta no livro Factoring, de Acordo com o Novo Código Civil, pág. 05, ‘ad valorem’ quer dizer segundo o valor, pelo valor de face do título. É a comissão cobrada sobre o valor de face de cada título ou borderô apresentado para negociação. Poderá também apenas ser denominado como remuneração ou honorários de prestação de serviços, tendo como base outro parâmetro, não necessariamente o ad valorem, como, por exemplo, um porcentual sobre o faturamento, etc.
Para prestação de serviços convencionais, onde não há desenvolvimento de serviços complexos, como administração, consultoria, etc., mas tão-somente análise de crédito (onde o faturizador faz análise do título, do produto, do sacado e da empresa faturizada), por exemplo, o porcentual, em nosso sentir, não poderá ultrapassar a 1% (um por cento). Justifica-se porcentual maior quando prestados outros serviços relevantes, além da ‘análise de crédito’, citada acima.

Fraude à execução – necessidade da citação do executado – TJSC.

Apelação Cível n. 2006.020021-3, de Urussanga

Relator: Des. Trindade dos Santos

EXECUÇÃO. CHEQUES. EMBARGOS DESACOLHIDOS. FRAUDE À EXECUÇÃO. PRESSUPOSTOS NÃO INTEGRADOS. TÍTULOS INCOMPLETOS. DATA DE EMISSÃO DEFICITÁRIA. EXCLUSÃO, DE OFÍCIO, DO ÂMBITO EXECUTIVO. RECLAMO RECURSAL NÃO ATENDIDO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. REQUISITOS AUSENTES.

1 Não se integra a fraude à execução quando, à época da alienação do bem, ainda que já proposta a ação de execução contra a alienante, não havia sido concretizada a sua citação e quando não provado nos autos que a alienação atacada tenha reduzido a executada à insolvência.

2 Inscrita como requisito essencial da eficácia dos cheques, a data de emissão, quando ausente ou deficitária, os descaracteriza como ordens de pagamento à vista, extraindo-lhes os pressupostos de liquidez, certeza e exigibilidade e, em decorrência, tornando-os inaptos para legitimar o uso do processo de execução.

3 O fato de não nomear a executada à autoria o terceiro a quem havia sido alienado o bem penhorado, não identifica a deslealdade em seu comportamento processual, autorizando o reconhecimento da litigância de má-fé, quando, inclusive, totalmente incompatível com o rito executivo a pretendida nomeação à autoria.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2006.020021-3, da comarca de Urussanga, em que é apelante Ourivaldo Corrêa, sendo apelada Lurdes Dal Bó Lapolli:
ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Comercial, por votação unânime, negar provimento ao recurso e, de ofício, declarar a nulidade do feito executivo no tocante aos cheques de ns. 144 e 145. Custas de lei.

RELATÓRIO

Ourivaldo Corrêa interpôs recurso de apelação, inconformado com o decisum que, nos autos dos embargos à execução opostos por Lurdes Dal Bó Lapolli, acolheu o pedido da autora e afastou a alegação da embargada de que ocorrera fraude à execução, uma vez que não há nos autos elementos que indiquem que a alienação do imóvel, efetuada posteriormente ao ajuizamento da execucional, pudesse reduzir a devedora à insolvência. Nesse norte, determinou a desconstituição da penhora sobre bem imóvel, condenando a embargada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 800,00 (oitocentos reais).

Sustenta o apelante que estão evidenciados in casu todos os pressupostos necessários à configuração de fraude à execução, haja vista que a venda do bem ocorreu ulteriormente ao aforamento da execucional e que a insolvência em virtude do negócio foi confessada pela própria devedora ao se manifestar acerca da impugnação aos embargos.
Por fim, requereu a condenação da parte ex adversa nas penas por litigância de má-fé.
Pela recorrida foram ofertadas contra-razões ao apelo deduzido.

VOTO
Insurge-se o recorrente contra decisum que, ao acolher os embargos deduzidos, afirmou a inexistência de fraude à execução, haja vista que, muito embora a alienação do imóvel tenha sido realizada após a deflagração do feito executivo, não fora demonstrado que a venda do bem pudesse ocasionar a insolvência do devedor, conforme reza o artigo 593, inc. II, do CPC.

Todavia, razão não assiste ao apelante.

Prefacialmente ao exame da lide recusal, é de se anotar que, para configurar título passível de execução, o cheque está vinculado à concorrência cumulativa de requisitos essenciais à sua formação e validade jurídica, os quais, ausentes, privam-no de eficácia cambiária, conduzindo, em conseqüência, à carência de pretensão executória. Outrossim, na forma preconizada pelo nosso ordenamento processual civil, toda e qualquer execução há que estar embasada, obrigatoriamente, em título líquido, certo e exigível.

Dentre esses requisitos, alinha-se aquele referente à completa data de sua emissão. Ademais, extrai-se da Lei n. 7.357/85:
Art . 1º O cheque contêm:
[...]

V - a indicação da data e do lugar de emissão;
Nesse norte, preleciona Luiz Emygdio F. da Rosa Jr.:
Data de emissão (inciso V, 1ª parte). Trata-se de requisito essencial, sob pena de retirar do cheque a sua força executiva, porque o cheque deve ser apresentado ao sacado para pagamento nos prazos legais do art. 32 da LC, contados da data de emissão, sendo de 30 (trinta) dias quando emitido em uma praça para ser pago em outra. Entretanto, não se trata de prazo fatal, porque o § único do art. 53 da LC permite que o cheque seja pago pelo sacado, enquanto não consumar o prazo prescricional da ação cambiária de execução. Quando o cheque é emitido em lugares com calendários diferentes, considera-se como de emissão o dia correspondente do calendário do lugar do pagamento (LC, art. 33, § único). A data de emissão é também importante porque permite aferir se o emitente tinha capacidade jurídica para se obrigar mediante cheque no momento de sua emissão, mas a morte do emitente ou sua incapacidade superveniente à emissão não invalidam os seus efeitos (LC, art. 37). Além disso, a data de emissão é igualmente relevante para saber se o mandatário do emitente já havia sido constituído procurador, porque, se tal não ocorreu, o pseudoprocurador ficará pessoalmente obrigado pela emissão do cheque (LC, art. 14). Ademais, este requisito é relevante porque se dois ou mais cheques forem apresentados simultaneamente, sem que os fundos disponíveis bastem para o pagamento de todos, terão preferência os de emissão mais antiga e, se da mesma data, os de número inferior (LC, art. 40). [...] (Títulos de Crédito, 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2002).

Sobre o tema, observa Gladston Mamede:
A data deverá ser escrita por inteiro, constando de dia, mês e ano. O dia e o ano são grafados em algarismos, ao passo que o mês é escrito por extenso. Não se admite a substituição do dia e mês por indicação do evento havido no calendário oficial, a exemplo de Natal de 2001. Não é lícito rasuras, mesmo que para consertar meros erros materiais, como a emissão, em 2003, de cheque com o ano de 2002, pela força do hábito. Diante do erro, será necessário criar nova cártula (Títulos de Crédito, São Pailo: Atlas, 2003).

Em acréscimo, destaquem-se os ensinamentos de Paulo Restiffe Neto:
Trata-se de elemento essencial, no sentido de que não é suprível a ausência da data de emissão, conforme preceituação explícita do art. 2º, caput, da lei interna, que não dispõe de nenhuma ressalva quanto à nulidade que a falta desse requisito temporal implica; o que não se confunde, todavia, com a faculdade de completamento da data faltante, que é possível antes do uso público do cheque (Lei do Cheque, São Paulo: RT, 2003, p. 70).

Execução fulcrada em título judicial ou extrajudicial em que não se integrem os requisitos assim delineados é execução nula.

É o que diz, de modo expresso, o art. 618 do Código de Processo Civil, ao enunciar:
É nula a execução:
I - se o título executivo não for líquido, certo e exigível (art. 586);
Assim, haja vista a nulidade do feito executivo que se funda em título que se reveste de liquidez, certeza e exigibilidade, faz-se necessário o exame de tal matéria ex officio, mesmo em grau recursal, vez que se qualifica como de ordem pública.

Disse, a respeito, o egrégio Superior Tribunal de Justiça:
Não se revestindo o título de liquidez, certeza e exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de execução, constitui-se em nulidade, podendo a parte argúí-la, independentemente de embargos do devedor, assim como pode e cumpre ao juiz declarar, de ofício, a inexistência desses pressupostos formais contemplados na lei processual civil (REsp. n. 13.960-SP, rel. Min. Waldemar Zweiter, in RSTJ 40/447).

Também assim manifestou-se este Pretório:
Nulidade da execução por falta de liquidez do título. Inteligência dos arts. 586 caput e 618, inc. I do CPC.

Não se revestindo o título de liquidez, condição exigida pelos arts. 586 caput e 618, inc. I, do CPC, identifica-se nulidade, que, como vício fundamental, pode e deve ser declarada de ofício pelo juiz, ante a inexistência de pressuposto formal para o processamento de execução (Ap. Cív. n. 47.621, da Capital, rel. Des. Nelson Schaefer Martins).

In casu, atentando-se para as cambiais acostadas aos autos, observa-se que os cheques de ns. 144 e 145 não possuem completa data de emissão, motivo pelo qual, de ofício, reputa-se ineficaz a execução ajuizada no que corresponde ao quantum dos três mencionados cheques.
Nesse sentido, extrai-se da jurisprudência pátria:
APELAÇÃO CÍVEL. ARGÜIÇÃO DE NULIDADE DOS TÍTULOS EXECUTIVOS. CONDIÇÃO DA AÇÃO. CHEQUE NOMINATIVO. FALTA DE ENDOSSO. CHEQUES INCOMPLETOS. EXECUÇÃO. NULIDADE. I - Tratando-se de condições específicas da execução, as nulidades argüidas devem ser examinadas em qualquer fase de seu curso, inclusive de ofício. II - A transmissão dos direitos do portador legitimado de título nominativo só se opora mediante endosso. III - A execução, obrigatoriamente, deverá ser instruída com títulos que contenham os pressupostos de liquidez, certeza e exigibilidade. Cheques incompletos e sem data de emissão não se prestam para instruir a execução, pois não tem força executiva. lV - Recurso provido. Processo extinto, nos termos do art. 267, VI do Código de Processo Civil. Decisão unânime (TJGO, AC-PSum 72387-9/190, Proc.200301643720, de Aparecida de Goiânia, rel. Des. Marília Jungmann Santana).

EMBARGOS A EXECUCÃO. CHEQUE. AUSÊNCIA DE DATA DE EMISSÃO. DESCARACTERIZACÃO COMO TÍTULO EXECUTIVO. A DATA DE EMISSÃO DO CHEQUE É REQUISITO DE VALIDADE DO TÍTULO, CUJA FALTA PROVOCA INEFICÁCIA EXECUTIVA. ART-2, COMBINADO COM O ART-1, V, DA LEI N. 7357/85.(4 FLS.) (TJRS, Ap. Cív. n. 70000139139, rel. Des. Maria Isabel Broggini).

Da mesma forma, assinalou este Tribunal de Justiça:
Ação de execução. Falecimento do exeqüente. Representação do espólio. Herdeiro incapaz. Maioridade atingida antes da sentença. Dispensabilidade da intervenção do Ministério Público. Nulidade inexistente.

Juntada de novos documentos. Ausência de intimação da parte contrária. Falta de comprovação de prejuízo. Possibilidade de manifestação a respeito das peças antes da prolação da sentença. Irregularidade não verificada.
Preliminares rejeitadas.

Execução baseada em oito cheques. Seis deles sem a indicação do local e da data da emissão.
Falta do local da emissão. Circunstância que não retira a validade do título, prevalecendo o lugar indicado ao lado do nome do emitente ou, não o havendo, o da praça de pagamento.
Data da emissão. Ausência que descaracteriza o cheque como título executivo.

Cheque. Ordem de pagamento à vista. Princípios da autonomia e literalidade. Desnecessidade de demonstração da causa debendi.

Apelo provido, em parte (grifamos, Ap. Cív. n. 2004.008941-4, de Campos Novos, Des. Subst. Ronaldo Moritz Martins da Silva).

Por conseguinte, ante a inidoneidade das três referidas cártulas para o embasamento do presente feito executivo, devem os atos satisfativos cingir-se ao valor respeitante à soma dos títulos restantes ¿ cheques de ns. 95, 140, 141 e 142.

No tocante ao mérito da questão, previamente à incursão em seu bojo, imperioso faz-se destacar as datas em que os fatos debatidos ocorreram.

De acordo com as informações constantes dos autos, notadamente dos documentos anexados, verifica-se que o ajuizamento da execução ocorreu em 19-4-00, sendo que a executada foi citada em 21-6-00. Por sua vez, a alienação do terreno perfez-se em 9-5-00, conforme se extrai do documento acostado à fl. 3 dos autos.

Extrai-se da Lei Adjetiva Civil:
Art. 593. Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens:
I - [...];
II - quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência;
Oportuno salientar-se a existência de séria divergência doutrinária e jurisprudencial no tocante à exegese da palavra "corria" constante da dicção do aludido dispositivo. Enquanto alguns jurisconsultos entendem que a citação válida é o marco adequado para a caracterização da fraude à execução, outros, não menos respeitados, proclamam bastar apenas o ajuizamento da ação.

A corrente majoritária considera requisito inafastável para a ocorrência da fraude à execução a necessidade de uma lide pendente, na qual já se tenha ultimado validamente a citação do devedor. A litispendência atesta, sem sombra de dúvida, a ciência da executada de que contra si "corre" a execucional.

Assinala, a propósito do tema, o douto Yussef Said Cahali:
Segundo a lição uniforme da doutrina e o tranqüilo entendimento jurisprudencial, coloca-se como essencial, para a configuração da fraude de execução, o requisito da litispendência; não basta, pois, a simples insolvência do devedor, mas se exige a preexistência de demanda quando da prática do ato considerado fraudulento; ou, na literalidade da disposição legal, a alienação de bens só se considera em fraude de execução, quando, ao tempo da alienação já pendia contra o alienante demanda capaz de alterar-lhe o patrimônio, reduzindo-o à insolvência; só nesta condição, a alienação de bens poderá considerar-se feita em fraude à execução (Fraude Contra Credores. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1989. p. 441).

E arremata:
Portanto, sendo necessário que a demanda que reduza o devedor à insolvência, preceda à alienação de bens, afirma-se reiteradamente que se esta é anterior àquela ação ou se a execução que deu margem à penhora dos bens somente surgiu quando estes não mais pertenciam ao executado, não se pode falar em fraude à execução, diante dos expressos termos do art. 593, II, do CPC: falso o pressuposto da existência de demanda capaz de reduzir o devedor à insolvência, não se pode lobrigar na alienação anteriormente feita, fraude de execução; em outros termos, sem litispendência não se configura a alienação ou oneração em fraude à execução (ob. cit., p. 441).

A respeito da divergência em epígrafe, mister se faz colacionar o ensinamento de Cândido Rangel Dinamarco:
A situação em que o negócio por ser considerado em fraude de execução é o da litispendência, ou seja, pendência do processo. E, como a propositura da demanda inicial só produz efeitos relativos ao demandado a partir da citação (art. 263), só sendo qualificada litigiosa a coisa desde aí (art. 219), segue-se que as alienações feitas antes da citação não podem, em princípio, ser consideradas atentatórias à dignidade da justiça.

Não é rigorosamente indispensável a citação, para que possa configurar-se a fraude contra credores, embora existam muitas manifestações jurisprudenciais nesse sentido.

Por um realista princípio ético que deve presidir as interpretações jurídicas, estando inequivocamente ciente o demandado da demanda proposta fica o ato inquinado de fraude à execução apesar de ainda não citado. Sua efetiva ciência basta para deixar clara a intenção fraudulenta com que tenha desfalcado seu patrimônio (Execução Civil. São Paulo: Malheiros. 3. ed. 1983. p. 280).

Sobre o tema, assim se manifestou o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE BOA-FÉ DO ADQUIRENTE.
1. Para caracterizar a fraude à execução não bastam o ajuizamento da ação e o despacho inicial do juiz determinando a citação, é necessário que tenha ocorrido a citação válida do devedor.

2. Somente ocorre a presunção absoluta do consilium fraudis nos casos de venda de bem penhorado ou arrestado, se o ato constritivo estiver registrado no Cadastro de Registro de Imóveis-CRI.

3. Recurso especial provido (grifamos, REsp. n. 911.660/MS, rel. Min. Castro Meira, j. 10-4-2007).

A respeito, extrai-se dos anais desta Corte
AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO DE SENTENÇA - DECISÃO QUE DECLAROU FRAUDE CONTRA CREDORES - OFENSA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO - INOCORRÊNCIA
- Não existe ofensa ao princípio do contraditório, quando o devedor tem ciência da decisão que decretou a fraude contra credores e, inclusive, interpôs o competente recurso, evidenciando a ausência de prejuízo.

FRAUDE CONTRA CREDORES - AÇÃO PAULIANA - MEIO PRÓPRIO PARA DISCUSSÃO E RECONHECIMENTO
- O credor, objetivando provar a existência de fraude contra credores, deve fazer uso do meio processual adequado, qual seja, a ação pauliana, meio cabível para anular o ato jurídico para todos os fins e efeito.

FRAUDE À EXECUÇÃO - LITISPENDÊNCIA E INSOLVÊNCIA DO DEVEDOR - REQUISITOS NÃO CONFIGURADOS - REFORMA DO DECISUM
- Para que se reconheça a ocorrência de fraude à execução, com supedâneo no art. 593 do CPC, faz-se necessário que a alienação tenha sido posterior à citação válida do devedor, e que a transferência do bem seja capaz de levá-lo a insolvência. Se a venda do imóvel foi anterior à citação, e havendo outro bem penhorado capaz de garantir a dívida, é de se afastar a fraude à execução.

MULTA DO ART. 601 DO CPC - ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA NÃO CONFIGURADO - AFASTAMENTO
- A multa prevista no art. 601 do CPC somente merece ser aplicada quando o devedor pratica ato atentatório à dignidade da justiça. Arredada a fraude à execução, não merece prosperar a condenação do devedor ao pagamento da mesma.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO (grifamos, AI n. 2004.01236-9, de São José, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz).

Embargos de terceiro. Fraude à execução. Alienação anterior à litispendência. Desconfiguração.

É entendimento já consolidado na doutrina e na jurisprudência que a alienação de bem objeto de execução, quando precedente ao ato citatório, não caracteriza fraude à execução, não obstante possa entremostrar a existência de fraude contra credores. Essa orientação ampara-se na premissa de que somente a citação válida perfectibiliza a relação jurídico-processual, agregando os sujeitos da clássica tríade (autor/réu/juiz), de sorte a compor aquilo que os romanos designavam actus trium personarum (Ap. Cív. n. 98.013274-6, de Orleans, rel. Des. Pedro Manoel Abreu).

Em consonância com o entendimento exposto, julgamos:
EMBARGOS DE TERCEIRO. Veículo. Penhora em ação de execução. Transferência do bem, pelo executado, após a sua citação. Litispendência instalada. Má-fé do adquirente. Irrelevância, no caso. Sentença confirmada. Reclamo apelatório desacolhido.
Considera-se em fraude à execução, levando à improsperabilidade os embargos de terceiro deduzidos pelo adquirente, a alienação, pelo executado, de veículo de sua propriedade, quando já se formara a litispendência, com a sua citação para o processo executivo contra si promovido. Para essa caracterização, irrelevante é o fato de haver o adquirente atuado de boa-fé, sendo suficiente, para a lei, que, ao tempo da alienação, esteja em tramitação demanda capaz de alterar o patrimônio do demandado, levando-o à insolvência (Ap. Cív. n. 2004.004321-0, de Chapecó).

Portanto, iniciada a execução, com a citação válida do executado, a posterior alienação de bens pelo devedor, reduzindo-o à insolvência, caracteriza fraude à execução, hipótese essa que, no entanto, não é a situação dos autos vertentes.

Isso porque, muito embora, em face da declaração da própria embargante, a qual asseverou a condição de bem de família do imóvel apontado pelo exeqüente à fl. 9 dos autos e não indicou outros bens à penhora, haja veementes indícios acerca da insolvência da executada, constata-se a inexistência de concilium fraudis, requisito indispensável à configuração da fraude à execução, haja vista que a alienação se efetuou previamente ao chamamento da executada para se defender em juízo. Ademais, ressalte-se que carecem os autos de quaisquer elementos de prova que evidenciem que, anteriormente ao ato citatório, tinha a apelada ciência da propositura do feito executivo.

Nesse norte, desvela-se a plena eficácia da alienação do imóvel constrito, razão pela qual se evidencia a insubsistência da penhora realizada sobre o aludido bem.
Pleiteia o apelante, ademais, a condenação da recorrida nas penas por litigância de má-fé, por se furtar à execução e por não proceder à nomeação à autoria em relação ao bem que argüiu pertencer a terceiro.

Todavia, nesse tópico também não assiste razão à insurgente, haja vista que, conforme supra assinalado, não se vislumbra a ocorrência de fraude no ato de alienação do imóvel constrito, cuja transferência de propriedade se concluiu anteriormente à citação do feito executivo, razão pela qual não se identifica deslealdade no comportamento processual da embargante.

Ademais, reputa-se inconcebível a nomeação à autoria exigida pela exeqüente, em virtude da absoluta incompatibilidade com o feito executivo em curso e em razão do não enquadramento da situação em foco nas hipóteses previstas nos artigos 62 e 63 do Código de Processo Civil. Acerca dos mencionados dispositivos, preleciona Cândido Rangel Dinamarco:
Nomeação à autoria é o pedido feito pelo réu, de ser excluído da relação processual por ilegitimidade ad causam, sendo sucedido por um terceiro. O réu nomeia-o à autoria, i.é., indica-o como o verdadeiro responsável, requerendo que venha a ser citado. São duas as hipóteses gerais de admissibilidade dessa intervenção provocada.

Pelo art. 62 do Código de Processo Civil, aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome próprio, deverá nomear à autoria o proprietário ou possuidor.

Quem detém a coisa em nome alheio não passa de mero detentor e, como tal, não é parte legítima para as demandas de pessoas que pretendam a posse do em. Compreende-se nessa hipótese tanto as causas que versem direitos reais, como pessoais (ações reivindicatórias, possessórias; comodato, locação).

O art. 63 cuida da nomeação a ser feita pelo réu de demanda de condenação a indenizar. Admite-se que ele a faça, quando tiver agido em situação de dependência a outrem, de quem haja recebido ordens ou instruções para o ato que realizou. Mas é indispensável que se trate de ordens ou instruções, técnicas inclusive, que o réu não pudesse deixar de atender: se ele tivesse poder de decisão e houvesse participado com parcela de sua vontade, não será parte ilegítima ad causam e, por isso, falecer-se-ia o poder de nomear o responsável à autoria. Só tem direito à nomeação aquele que seja mero causador direto dos danos, sem responder por eles perante a lei civil.

Como essas situações não são configuráveis in executivis, no processo de execução a nomeação é inadmissível (Instituições de Direito Processual Civil, 3. ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 395-396).

Conseqüentemente, por não se verificarem in casu os pressupostos de ordem subjetiva imprescindíveis para a caracterização da litigância de má-fé, atinentes ao dolo ou à culpa grave da recorrida, mantém-se incólume a presunção de boa-fé da atuação da executada.

Segundo a ensinança sempre atual de Pontes de Miranda:
Presume-se de boa-fé quem vai litigar, ou está litigando, ou litigou. Tal presunção somente pode ser elidida in casu e quando haja má-fé, propriamente dita; a apreciação do exercício abusivo do direito tem que partir daí (Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo: Forense, Tomo I, 1973, p. 385).

A propósito, tem o Superior Tribunal de Justiça assim sumariado:
PROCESSUAL CIVIL. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. RECONHECIMENTO. PRESSUPOSTOS.

I - Entende o Superior Tribunal de Justiça que o artigo 17 da Código de Processo Civil, ao definir os contornos dos atos que justificam a aplicação de pena pecuniária por litigância de má-fé, pressupõe o dolo da parte no entravamento do trâmite processual, manifestado por conduta intencionalmente maliciosa e temerária, inobservado o dever de proceder com lealdade.

II - Na interposição de recurso previsto em lei, cujos defeitos se devem à inequívoca inaptidão técnica do patrono da parte, não se presume a má-fé, para cujo reconhecimento seria necessária a comprovação do dolo da parte em obstar o trâmite do processo e do prejuízo da parte contrária, em decorrência do ato doloso.

Recurso conhecido e provido (REsp n. 418.342/PB, rel. Min. Castro Filho, j. 11-6-2002).
Deste entendimento não diverge a jurisprudência deste Sodalício, em cujos anais se registra:
LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - INTUITO PROTELATÓRIO - INOCORRÊNCIA - EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO.
Para se confirmar a litigância de má-fé é necessário comprovar que a parte tenha se utilizado de meios inidôneos ou imorais durante o transcurso do feito, buscando tumultuar a lide ou ludibriar o julgador. A interposição de recursos para discutir matéria controversa não pode ser encarada como objetivo manifestamente protelatório (Ap. Cív. n. 2006.011569-1, de Blumenau, rel. Desa. Salete Silva Sommariva).

Da mesma forma, adotamos a seguinte orientação:
INDENIZAÇÃO. Duplicata mercantil. Protesto indevido. Anulatória cumulada com ressarcimento de danos morais. Acolhimento. Instituição financeira. Ilegitimidade passiva. Não configuração. Conduta destituída de ilicitude. Prejuízos não comprovados. Irrelevância.

Exagerabilidade da quantificação indenizatória. Argumento refutado. Litigância de má-fé.

Pressupostos ausentes. Pleito insurgencial desatendido.

[...]
V. Apenas quando inspirada na intenção de prejudicar é que se torna admissível o reconhecimento da litigância de má-fé, com o acometimento, à parte, da correspondente sanção. E a interposição de recurso pela parte vencida na busca de obter a reversão do 'decisum' que lhe foi desfavorável, inserindo-se no direito assegurador de uma ampla defesa e no do duplo grau de jurisdição, não caracteriza o abuso de direito reprimido em lei (Ap. Cív. n. 2004.000556-3, de Lages)
Isso posto, ante a eficácia perante a execucional da alienação do bem constrito a terceiro, e em face da não verificação de má-fé na conduta da apelada perante o processo, é imperioso que se mantenha incólume o comando da sentença combatida, negando-se provimento ao recurso interposto.

DECISÃO
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso e, de ofício, declara-se a nulidade do feito executivo no tocante aos cheques de ns. 144 e 145.

Participaram do julgamento, realizado no dia 4 de outubro de 2007, os Exmos. Srs. Des. Nelson Schaefer Martins e Roberto Lucas Pacheco.

Florianópolis, 23 de outubro de 2007.

Trindade dos Santos

PRESIDENTE E RELATOR