Responsabilidade do sócio após sua retirada do quadro societário

Nas ações em que envolvem pessoas jurídicas como devedoras, é muito comum a dificuldade do credor em localizar bens passíveis de penhora, quando a mesma está inativa.
A regra, é que primeiro o credor tente localizar patrimônio da sociedade. Não sendo encontrados bens em nome da devedora, aplica-se o disposto no art. 1024 do Código Civil de 2002: "Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais” combinado com o artigo 50 do Código Civil.
Assim, se existe prova de que a empresa devedora vem-se utilizando meios indevidos para frustrar a execução, e inexistindo nos autos elementos que comprovem tenha a empresa outros bens passíveis de penhora, é possível desconsiderar a personalidade jurídica e proceder penhora de bens particulares dos sócios, com fulcro no artigo 50 do Código Civil caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial como já demonstrado.
O Código de Processo Civil, em seu art 596, prescreve que: "Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade".
Desconsiderada a personalidade jurídica, entra a questão dos sócios que figuravam na época da divida.
A responsabilidade do sócio se estende por 2 anos após sua retirada da sociedade, isto é, após a averbação do contrato na Junta Comercial.
Dessa forma, o sócio respondera solidariamente junto com o sócio cessionário de suas quotas, pelas dívidas e obrigações sociais existentes a época de sua saída da sociedade em até 2 anos.
Portanto, o Tribunal de Justiça de São Paulo vem pacificando o entendimento de que quando há desconsideração da personalidade jurídica da empresa, os sócios desconsiderados serão tanto os atuais como os que figuravam no quadro societário na época da constituição da divida, conforme apelação nº 1.001.596-6 da 14ª câmara.
Referido assunto, também consta na lei infraconstitucional, no parágrafo único do artigo 1.003 do Código Civil: “Parágrafo único: Até 2 (dois) anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio”.
Ademais, se o sócio tinha conhecimento da divida, não há porque não ter que responder pela divida feita com sua anuência.
Conclui-se, portanto, que os sócios que se retirarem da sociedade continuam respondendo pelas dívidas feitas na época em que faziam parte do quadro societário até 2 (dois) anos após sua retirada.

Factoring não pode fazer operação adquirindo cheques emitidos pela própria faturizada. Essa operação se configuraria como mero desconto

Apelação cível n. 2007.033030-6, de Chapecó
Relator: Des. Trindade dos Santos
MONITÓRIA. CHEQUES. EMPRESA DE 'FACTORING'. EMBARGOS REJEITADOS. TÍTULOS EMITIDOS PELO PRÓPRIO FATURIZADO. OPERAÇÃO DE DESCONTO DE CHEQUES. ATIVIDADE PRIVATIVA DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. TRANSAÇÃO INEFICAZ. PROCESSO EXTINTO. RECLAMO APELATÓRIO, PARA TANTO, ACOLHIDO.
Viável juridicamente é a aquisição, pelas empresas de 'factoring' de títulos da faturizada, títulos esses que, obrigatoriamente, há que revelar a existência de uma transação negocial entre a transferente dos créditos e clientes seus. Não é dado, no entanto, à empresa da 'factoring' adquirir títulos emitidos em seu favor pela própria faturizada, pena de a transação se caracterizar como mera operação de desconto, com o exercício, então, de atividade privativa das instituições financeiras.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n. 2007.033030-6, da comarca de Chapecó (1ª Vara Cível), em que é apelante Vangas Comércio e Representações Ltda., sendo apelado Pompeo Fomento Comercial Ltda.:
ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Comercial, por votação unânime, conceder provimento ao recurso para que seja reformada a sentença vergastada e, com base no art. 267, VI, do CPC, extinto o processo sem julgamento do mérito ante a impossibilidade jurídica do pedido. Custas de lei.
RELATÓRIO
Por meio de recurso de apelação, Vangas Comércio e Representações Ltda. demonstrou a sua irresignação contra a sentença que julgou procedente o pedido formulado por Pompeo Fomento Comercial Ltda., condenando-a ao pagamento da quantia de R$ 7.481,05 (sete mil, quatrocentos e oitenta e um reais e cinco centavos), representada pelo valor nominal de 21 (vinte e um) cheques, sendo 17 (dezessete) nominais à autora e 4 (quatro) à "Vangas", acrescidos de correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês, ambos a contar das datas ajustadas para desconto.
Em suas razões recursais, sustentou a apelante não serem os cheques embasadores da presente monitória títulos válidos a ensejarem tal pretensão, dada a vedação da operação de crédito praticada pelo apelado, por equiparar-se à atividade privativa das instituições financeiras.
Afirmou a impossibilidade de as cártulas que embasam a presente demanda serem reconhecidas como objeto de operações de factoring, pelo fato de não ser permitido empresa de fomento mercantil efetuar operações diretamente com empresas.
Alegou que, por os cheques serem provenientes de operações de factoring, como alegado pelo apelado, a autonomia de que goza o título de crédito não possui caráter absoluto, sendo possível a discussão da causa que deu origem à cártula.
Aduziu somente ser possível comprovar que os atos praticados pela factoring realmente estão ligados com a sua atividade fim, com a certificação das vendas das mercadorias ou dos serviços prestados, através de um contrato de fomento mercantil junto das respectivas notas fiscais emitidas na forma da legislação vigente, com o recibo de entrega da mercadoria ou com a comprovação da prestação do serviço.
Por fim, defendendo a tese de que 4 (quatro) cheques foram emitidos nominalmente a um terceiro, alegou ser o apelado parte ilegítima para figurar no pólo ativo da ação, pelo fato de que nos versos dos respectivos títulos não consta nenhuma espécie de endosso que beneficiasse o apelado.
Pleiteou o provimento do recurso para que, reformando-se a sentença guerreada, seja a ação julgada extinção por carência de ação decorrente da impossibilidade jurídica do pedido, a teor do art. 267, VI, do Código de Processo Civil, ou, de forma alternativa, que seja reconhecida a ilegitimidade ativa ad causam do apelado para cobrar as cártulas nominais à própria apelante.
Ao apelo foi ofertada resposta.
VOTO
Combatendo a sentença que julgou procedente o pedido formulado na monitória proposta por Pompeu Fomento Comercial Ltda., pretende Vangas Comércio e Representações Ltda., em linhas gerais, por meio deste apelo, desconstituir um crédito representado por 21 (vinte e um) cheques, sob o argumento de que, ao contrário do alegado pelo autor da monitória, não se tratam os títulos de fruto de operações de factoring, pelo fato de que todos foram emitidos pela própria faturizada, e não por terceiros, configurando típica prática de desconto privativa das instituições financeiras. Ressaltou que as quatro cártulas que não estão nominais à factor apelada, mas sim à Vangas, apenas, não possuem nenhum endosso que beneficiasse o apelado, pleiteando, assim, de forma alternativa, no tocante a estes, que seja reconhecida a ilegitimidade ativa ad causam do apelado.
E, contrário ao entendimento adotado pelo juízo a quo, agasalho está a merecer a tese defensiva da empresa apelante!
Inicialmente, importante anotar que, como dito pelo próprio autor da presente injuncional, uma das características do cheque, título aqui tratado, é a sua autonomia, pelo que, uma vez emitido e colocado em circulação, há uma completa e total desvinculação entre ele e a causa negocial subjacente que por acaso lhe tenha ensejado a emissão.
É o que se denomina de princípio da abstração!
Acerca deste princípio e seus efeitos na relação entre emitente e portador, comenta Fran Martins:
Uma vez o título emitido, liberta-se de sua causa, e, assim, a mesma (que tem sido chamada de 'relação fundamental' ou 'negócio fundamental') não poderá ser alegada futuramente para invalidar as obrigações decorrentes do título, pois esse, uma vez emitido, passa a conter direitos 'abstratos', não cabendo, de tal modo, a exigência de contraprestação para poder ser satisfeita a obrigação. (Títulos de crédito, 12a ed., vol. I,Rio de Janeiro: Forense, 1997).
Na mesma esteira, disserta Humberto Theodoro Júnior:
É claro que entre o tomador e o emitente do cheque pode-se travar discussão a respeito da causa debendi. Mas o credor nada tem que provar, posto que, pela literalidade e autonomia de seu título de crédito, há em seu favor a presunção legal de liquidez, certeza e exigibilidade da dívida.
Ao devedor, por isso mesmo, é que compete o ônus de provar que o título não tem causa ou que dita causa é ilegítima. E sua prova, em tal sentido, há de ser robusta, cabal e convincente, porquanto, ainda na dúvida, o que prevalece é a presunção legal de legitimidade do título cambiário. (Títulos de crédito e outros títulos executivos, São Paulo: Saraiva, 1986, p. 138).
Com precisão cirúrgica, assim delineia a matéria Fábio Ulhoa Coelho:
Pelo subprincípio da abstração, o título de crédito, quando posto em circulação, se desvincula da relação fundamental que lhe deu origem. Note-se que a abstração tem por pressuposto a circulação do título de crédito.
[...]
A abstração, então, somente se verifica se o título circula. Em outros termos, só quando é transferido para terceiros de boa-fé, opera-se o desligamento entre o documento cambial e a relação em que teve origem. A conseqüência disso é a impossibilidade de o devedor exonerar-se de suas obrigações cambiárias, perante terceiros de boa-fé, em razão de irregularidades, nulidades ou vícios de qualquer ordem que contaminem a relação fundamental. E ele não se exonera exatamente porque o título perdeu seus vínculos com tal relação (Curso de direito comercial, v.1, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p.371).
In casu, os cheques alvo desta ação proposta pela apelante foram reconhecidamente por ela emitidos e entregues à Pompeo Fomento Comercial Ltda., ora apelado.
Desta forma, ante o princípio da autonomia, presume-se que o título seja líquido, certo e exigível, competindo ao devedor o ônus de provar que o título não tem causa ou que dita causa é ilegítima.
Contudo, de suma importância faz-se destacar que, após a propositura da ação, tendo o togado singular intimado o autor para que emendasse a inicial, declinando a origem do crédito, sobreveio a seguinte resposta por parte da empresa autora, ora apelada:
[...] a requerente informa que as cártulas foram emitidas em razão de débitos oriundos de operações de fomento mercantil realizadas entre as partes. (fl. 22)
Desta feita, percebe-se que as transmissões dos títulos da apelante para a empresa de fomento se deu, conforme alegado pelo próprio credor, devido a uma transação de "fomento mercantil".
Assim, de fundamental importância para o deslinde deste voto é a conceituação do contrato de fomento mercantil, ou fomento comercial, ou, ainda, como mais conhecido, contrato de factoring, o qual se define como sendo aquele em que uma das partes (faturizado) aliena à outra (faturizador) títulos sacados por terceiros em seu benefício, assumindo o comprador os riscos pela insolvência daquele que no título figura como devedor.
É óbvio que assim como qualquer operação mercantil, trata-se de um contrato oneroso, por meio do qual a empresa adquirente efetua o pagamento do valor do título ao alienante, mediante o pagamento de um deságio.
E esse deságio nada mais é do que um percentual que incide sobre a soma do documento de crédito adquirido ou uma comissão em valor certo e determinado e que vai representar a remuneração da empresa faturizadora.
Nos exatos termos da lição de Luiz Lemos Leite, este que é considerado o precursor do factoring no Brasil, fundador e presidente da Associação Nacional de Factoring - ANFAC, desde 1982, define-se o factoring como sendo:
[...] a prestação contínua de serviços de alavancagem mercadológica, de avaliação de fornecedores, clientes e sacados, de acompanhamento de contas a receber e de outros serviços, conjugada com a aquisição de créditos de empresas resultantes de suas vendas mercantis ou de prestação de serviços, realizadas a prazo. (Factoring no Brasil, 8ª ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 32).
Ou ainda, consoante preciso ensinamento de Orlando Gomes:
Factoring é o contrato por via do qual uma das partes cede a terceiro (o factor) créditos provenientes de vendas mercantis, assumindo o cessionário o risco de não recebê-los contra o pagamento de determinada comissão a que o cedente se obriga. (Contratos, 25ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 469).
Fábio Ulhoa Coelho, após conceituá-lo como uma espécie de contrato bancário impróprio, ressalta que:
Pelo contrato de fomento mercantil, um dos contratantes (faturizador) presta ao empresário (faturizado) o serviço de administração do crédito, garantindo o pagamento das faturas por este emitidas. A faturizadora assume, também, as seguintes obrigações: a) geris os créditos do faturizado, procedendo ao controle dos vencimentos, providenciando os avisos e protestos assecuratórios do direito creditício, bem como cobrando os devedores das faturas; b) assumir os riscos do inadimplemento dos devedores; c) garantir o pagamento das faturas objeto de faturização. Há duas modalidades de fomento mercantil. De um lado, o 'conventional factoring', em que a faturizadora garante o pagamento das faturas antecipando o seu valor ao faturizado. Essa primeira modalidade compreende três elementos: serviços de administração do crédito, seguro e financiamento. De outro lado, o 'maturity factoring', no qual a faturizadora paga o valor das faturas ao faturizado apenas no vencimento, modalidade em que estão presentes a prestação de serviços de administração do crédito e o seguro, mas ausente o financiamento. (Curso de direito comercial, vol. 3, São Paulo: Saraiva, 2000, pp. 131 e 132).
Enfatiza, por seu turno, Waldírio Bulgarelli:
O factoring insere-se entre as novas técnicas utilizadas modernamente na atividade econômica. Enquanto o leasing e o franchising, por exemplo, dizem respeito a técnicas de comercialização, já o factoring liga-se à necessidade de reposição do capital de giro nas empresas, geralmente nas pequenas e médias. Bastante assemelhada ao desconto bancário, a operação de factoring repousa na sua substância, numa mobilização dos créditos de uma empresa; necessitando de recursos, a empresa negocia os seus créditos cedendo-os à outra, que se incumbe de cobrá-los, adiantando-lhe o valor desses créditos (conventional factoring) ou pagando-os no vencimento (maturity factoring); obriga-se contudo a pagá-los mesmo em caso de inadimplemento por parte do devedor da empresa. Singelamente pode-se falar em venda do faturamento de uma empresa à outra, que se incumbe de cobrá-lo, recebendo em pagamento uma comissão e cobrando juros quando antecipa recursos por conta dos recebimentos a serem feitos. Há, portanto, um elemento básico na operação, que é a cessão dos créditos (Contratos mercantis, 12ª ed., São Paulo: Atlas, 2000, pp. 541 e 542).
Da mesma forma assinala, a propósito, Arnaldo Rizzardo:
O sentido tradicional de factoring não oferece maiores dificuldades. Pode-se afirmar que se está diante de uma relação jurídica entre duas empresas, em que uma delas entrega à outra um título de crédito, recebendo, como contraprestação, o valor constante do título, do qual se desconta certa quantia, considerada a remuneração pela transação (Factoring, 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 11).
Linhas após, invocando o escólio de Caio Mário da Silva Pereira, acentua o mesmo jurista:
Pelo factoring ou faturização, uma pessoa (factor ou faturizador) recebe de outra (faturizado) a cessão de créditos oriundos de operações de compra e venda e outras de natureza comercial, assumindo o risco de sua liquidação. Incumbe-se de sua cobrança e recebimento. (p. 12).
E, ao tratar dos sujeitos da relação contratual do factoring, consigna:
Sintetizando, existe uma triangulação no factoring entre o faturizador, o faturizado e o sacado do título. O faturizador entrega o dinheiro à vista para o faturizado, para recebê-lo a termo do sacado ou devedor. (pp. 24 e 25).
Estabelecido este conceito a respeito do contrato de fomento mercantil, dúvidas não pairam de que o faturizador entrega à vista ao faturizado os valores relativos aos créditos adquiridos, provenientes de relações entre faturizado e terceiros, descontando apenas a remuneração a que tem direito, assumindo os riscos pela solvência do devedor.
Cite-se Antonio Carlos Donini:
É oneroso porque na operação de factoring suporta o faturizado, em razão da cessão de crédito do título pago à vista pelo faturizador, o preço para usufruir da vantagem proporcionada pelo contrato. (Factoring, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 129).
Esclarece Américo Luis Martins da Silva:
ARNOLD WALD diz que contrato de factoring consiste na aquisição, por uma empresa especializada, de créditos faturados por um comerciante ou industrial, sem direito de regresso contra o mesmo. Assim, segundo ele, a empresa de factoring, ou seja, o factor, assume os riscos da cobrança e, eventualmente, da insolvência do devedor, recebendo uma remuneração ou comissão, ou fazendo a compra dos créditos com redução em relação ao valor dos mesmos. (Contratos comerciais, vol. II, Rio de Janeiro: Forense, 2004, pp. 430 e 431).
Mais adiante, classificando a espécie de contrato sobre a qual tratam os autos, acentua o insigne doutrinador:
c) oneroso (a onerosidade é intrínseca à natureza do negócio jurídico, em virtude de ambas as partes contratantes auferir alguma vantagem: o faturizador obtém o lucro com o desconto da comissão que lhe é devida no recebimento do crédito cedido pela empresa faturizada, enquanto esta obtém vantagens com a antecipação do recebimento do seu crédito). (ob. cit., p. 441).
Discorrendo a respeito dos direitos do faturizador registra o festejado comercialista:
d) direito de deduzir, das importâncias creditadas à empresa faturizada, a sua comissão ou remuneração (fator), de acordo com o ajustado em contrato, pela espera do recebimento de crédito futuro e pela prestação de serviços a esta (ad valorem). (ob. cit., p. 455).
Dentre os deveres do faturizado elenca:
a) obrigação de pagar à empresa faturizadora as comissões ou remuneração devidas pela operação de factoring" (ob. cit., p. 458).
Em pleno acordo com os pensamentos anteriores, consigna Carlos Alberto Bittar:
As relações jurídicas dessa área formam-se a partir do contrato de factoring, pelo qual a empresa se dispõe a assumir os créditos faturados, mediante comissão, prestando os demais serviços à interessada, que com ela se vincula a título de exclusividade. (Contratos comerciais, 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003, p. 179).
Retratando o instituto, expõe Arnaldo Rizzardo:
Por este contrato, um comerciante ou industrial, denominado 'faturizado', cede a outro, que é o 'faturizador' ou 'factor', no todo ou em parte, créditos originados de vendas mercantis. Assume este, na posição de cessionário, o risco de não receber os valores. Por tal risco, paga o cedente uma comissão. (Contratos, 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 1383).
Do extinto Tribunal de Alçada Gaúcho:
FACTORING. NÃO PAGAMENTO PELO DEVEDOR DOS TÍTULOS NEGOCIADOS. IRRESPONSABILIDADE DO FATURIZADO. Risco assumido pela empresa de factoring mediante deságio. Distinção do desconto de títulos, atividade restrita às instituições financeiras (Ap. Cív. n. 196059703, rel. Juiz Moacir Leopoldo Haeser).
O deságio, em assim sendo, constitui a remuneração devida ao faturizador pela aquisição do crédito junto ao faturizado, função essa que já foi objeto de análise, bem como uma garantia do factor pela insolvabilidade do devedor principal do documento de crédito que adquiriu.
Entretanto, analisando-se os cheques embasadores da presente monitória e comparando-os com a prática de factoring, como desta forma alegou o próprio credor ter se originado os títulos de fls. 10/16, nota-se que ao contrário do alegado pelo autor da ação no momento em que foi intimado para que declinasse a origem do crédito (fl. 22), referidos títulos desta forma não se originaram.
É que, ao contrário do que seria a prática de factoring, como exaustivamente visto anteriormente, os cheques sob cobrança foram emitidos pela própria apelante em benefício direto à empresa de fomento, ora apelada.
Isto significa que os títulos não foram resultantes das vendas mercantis realizadas a prazo pela empresa apelante, mas caracterizam que foram dados à empresa de fomento comercial numa típica prática de desconto, privativa das instituições financeiras, onde um cliente, necessitando arrecadar fundos de forma imediata, entrega para uma instituição financeira um título seu, para ser descontado numa data futura, em troca do recebimento no mesmo momento da quantia firmada na cártula, contudo, com um abatimento que representaria o lucro do banco pela prestação deste serviço.
Além do que, por os títulos serem da própria "cliente" da empresa de factoring, numa primeira vista, a impressão que se tem é que no presente caso houve o exercício de atividade ilícita.
Ressalta-se, como já abordado anteriormente, para que uma faturizadora possa cobrar cheques de seus clientes (faturizados), somente haverá a possibilidade jurídica do pedido se os títulos forem provenientes de algumas das atividades que lhe são permitidas tais como "alavancagem mercadológica, de avaliação de fornecedores, clientes e sacados, de acompanhamentos de contas a receber e de outros serviços" ou "aquisição de créditos de empresas resultantes de sua vendas mercantis ou de prestação de serviços, realizadas a prazo".
Assim, se a fomentadora detém títulos que não provém de nenhuma dessas possibilidades, vislumbra-se que a sua reclamação judicial esbarra-se na impossibilidade jurídica do pedido, o que enseja a carência da ação.
Nesse sentido, decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE FALÊNCIA. EMPRESA DE FACTORING EM FACE DE CLIENTE ME. Cheque da empresa cliente, nominal a empresa de factoring sem contrato que o justifique. Impossibilidade jurídica do pedido de falência. Recurso improvido. (AC-LEsp 2004.002273-5, 3ª Turma Cível, rel. Des. Paulo Alfeu Puccinelli, j. em 26-4-2004).
À vista de todo o exposto, concede-se provimento ao recurso de apelação promovido pela empresa Vangas Comércio e Representações Ltda. para que seja reformada a sentença atacada, reconhecendo-se a impossibilidade jurídica do pedido formulado pela empresa de fomento comercial, resultando extinto o processo, nos termos do art. 267, VI, do CPC, o que torna desnecessária a apreciação dos demais argumentos.
Inverte-se, em decorrência, os ônus da sucumbência.
DECISÃO
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso para que, desconstituindo-se a sentença vergastada, seja extinto o processo a teor do art. 267, VI, do CPC.
Participaram do julgamento, realizado no dia 4 de outubro de 2007, os Exmos. Srs. Des. Nelson Schaefer Martins e Roberto Lucas Pacheco.
Florianópolis, 23 de outubro de 2007.
Trindade dos Santos
PRESIDENTE E RELATOR

Gabinete Des. Trindade dos Santos

Projeto de Lei prevê reclusão para fraudadores de operações de factoring

Projeto de Lei prevê reclusão para fraudadores de operações de factoring

Cedentes que indicarem para operações de fomento mercantil títulos fraudulentos, títulos baseados em crédito indevido ou que não sejam oriundos de suas atividades empresariais serão punidos com até quatro anos de prisão e multa.
A regra faz parte do que prevê o Projeto de Lei do Factoring (PLC 13 de 2007), aprovado pelo Senado Federal. O texto atual está de acordo com o substitutivo apresentado pelo senador Antonio Carlos Magalhães Junior (DEM-BA), relator do projeto na Comissão de Assuntos Econômicos (CAE).
O texto prevê ainda punição equivalente à dos cedentes aos faturizadores que, mesmo cientes das irregularidades do título, fizerem a operação. Essas medidas estão no Capítulo III do projeto em que as disposições penais da atividade são apresentadas. A seguir os detalhes:

CAPÍTULO III - DAS DISPOSIÇÕES PENAIS
Simulação de operação de fomento empresarial
Art. 18. Apresentar crédito para faturização que não seja decorrente de sua atividade empresarial, que seja fraudulento ou que saiba ser indevido:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre o representante do faturizador que conclui a operação mesmo sabendo tratar-se de simulação nos termos do caput deste artigo.

As demais disposições penais tratam de situação em que o empresário de factoring exerce atividade privativa de instituição financeira. Nas punições desses casos também estão previstas multas e reclusão para os responsáveis pela empresa como sócios, diretores, gerentes e administradores.
O Projeto de Lei do Factoring foi aprovado recentemente pelo Plenário do Senado e deve ser encaminhado em breve para a Câmara dos Deputados. Se for aprovado pelos deputados, será, então, enviado para sanção da Presidência, entrando em vigor 180 dias após sancionado.

O que é operação com trava bancária?

O que é operação com trava bancária?

“A trava bancária é o nome da operação em que o sacado faz o crédito em uma conta determinada em contrato e a factoring/banco fazem a gestão da conta e o adiantamento do dinheiro; essa operação também é conhecida como desconto de contrato.”
A explicação é do economista, empresário e diretor regional da Associação Brasileira de Factoring (ABFAC), Bruno Assumpção. Ele explica ainda que por trás desse tipo de operação está a necessidade de negociar títulos de empresas que proíbem seus fornecedores de descontar seus créditos com terceiros, como é o caso de boa parte das montadoras. Esse tipo de empresa não paga boletos ou qualquer tipo de cobrança em que conste outros dados que não os de seu fornecedor ou prestador de serviço.
“O que está por trás disso é que as grandes empresas muitas vezes se recusam a pagar boletos bancários. Assim elas fazem apenas crédito direto na conta do fornecedor e os bancos criaram uma forma de descontar esse recebível com a chamada trava bancária”, ensina Assumpção. Ele demonstra que nesses casos, o pagamento feito pelo sacado é por meio de TED na conta em nome da cedente. “O banco em conjunto com o cedente travam junto ao sacado a conta de recebimento. Essa conta será a conta do banco.” A administração da conta é feita pelo credor, banco ou factoring, por meio de procuração.
Assumpção ressalta o fato de que embora seja o mesmo procedimento para banco e para factoring, a segurança da operação é diferente. “Para os bancos essa operação é melhor amarrada, já que normalmente a empresa sacada sabe que há uma operação bancária. No caso das factorings o sacado fica no escuro.” Ele afirma ainda que nem mesmo os bancos fazem esse tipo de operação corriqueiramente. “Essa é uma operação que os bancos criaram e mesmo eles não gostam muito de fazer.” Na aparência, segundo Assumpção, a operação é muito bem arquiteta, mas na prática não é bem assim, principalmente para as factorings.
“As factorings acabaram criando uma operação parecida [com a do banco], abrindo uma conta no nome do cliente com a procuração para movimentar a conta e a trava bancária. A operação parece ser bem amarrada, mas não é porque o sacado não é informado da cessão e por isso pode mudar o pagamento no meio do caminho.” Além de jamais poder cobrar o sacado, a factoring não tem como fazer as confirmações dos títulos já que se trata de um negócio “às escondidas”. Isso pode resultar em investimentos ruins e inadimplência.

Veja na edição de amanhã os detalhes desse tipo de operação e quais os pontos fracos dela em relação às demais formas de operar.

Presidente da ABFAC fala sobre aprovação do PL das factorings

Presidente da ABFAC fala sobre aprovação do PL das factorings



Essa semana aconteceu no auditório da Equifax o curso “Técnicas de Vendas para Produtos de Factoring” do diretor operacional da Associação Brasileira de Factoring (ABFAC) Rogério Castelo Branco, que também é sócio diretor da Garuda High Performace, empresa especializada em treinamento e consultoria para empresas de fomento mercantil.



O curso foi realizado nos dias 19,20 e 21 e tinha como principal objetivo destacar como a venda é importante no mercado das factorings e toda a preparação para que ela seja feita de maneira correta, com aulas dinâmicas com debates e conclusões.



No segundo dia os participantes contaram com a presença do presidente da ABFAC e advogado especializado em factoring Antonio Carlos Donini que falou sobre a aprovação do projeto de lei das factorings.



O advogado explicou que o antigo PL substituído pelo atual dizia que para a factoring para comprar recebíveis tinha que prestar serviços, mas isso era aberração, pois "a factoring é procurada pelas empresas para adiantar seus recebíveis, e a compra de recebíveis já é função social”, dizo.



O substitutivo que já foi aprovado no plenário do senado, agora deve voltar para Câmara e Donini falou sobre as vantagens do substitutivo quanto ao original, especialmente quanto a garantia real prevista.

Cheques. Factoring. Cessão de crédito. Negócio jurídico.

1. Aquele que emite o cheque é parte legítima para responder à ação de cobrança fundada no mesmo, independentemente de a cártula ter circulado mediante endosso ou sido cedida a empresa de factoring. Preliminar afastada.
2. Não há falar em impossibilidade jurídica do pedido de cobrança formulado com base em cheques sem eficácia executiva, emitidos pelo devedor.
3. A ausência de notificação do devedor acerca da cessão de crédito realizada não é requisito de existência e nem de validade do crédito cedido, servindo apenas como mecanismo de proteção do devedor, para que quite a dívida regularmente. Situação em que sequer o recorrente suscita pagamento dos títulos, o que torna inócua a discussão acerca da sua prévia notificação acerca da cessão.
4. É o cheque declaração unilateral, através da qual uma pessoa dá uma ordem incondicional de pagamento em seu próprio benefício ou em favor de terceiro. No caso em tela, a autora comprovou a regularidade do crédito com a apresentação das cártulas emitidas pelo réu, que não puderam ser compensadas ante a devolução dos títulos por insuficiência de fundos. Insubsistência do débito assumido com os cheques que cabia ao recorrente, que do qual não se desincumbiu (art. 333, II, do CPC).
PRELIMINARES AFASTADAS. APELAÇÃO IMPROVIDA.



EMENTA: AÇÃO DE COBRANÇA. CHEQUES. FACTORING. CESSÃO DE CRÉDITO. NEGÓCIO JURÍDICO.


APELAÇÃO CÍVEL
DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
Nº 70036068328
COMARCA DE CAXIAS DO SUL
IVO IZIDORO RECH
APELANTE
REMUS FOMENTO MERCANTIL LTDA
APELADO

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em afastar as preliminares e em negar provimento ao apelo.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DES. BAYARD NEY DE FREITAS BARCELLOS (PRESIDENTE E REVISOR) E DES. ANTÔNIO MARIA RODRIGUES DE FREITAS ISERHARD.
Porto Alegre, 19 de maio de 2010.


DES. LUIZ ROBERTO IMPERATORE DE ASSIS BRASIL,
Relator.

RELATÓRIO
DES. LUIZ ROBERTO IMPERATORE DE ASSIS BRASIL (RELATOR)
Trata-se de apreciar recurso de apelação interposto por IVO IZIDORO RECH contra a sentença das fls. 75/78, que julgou procedente a ação de cobrança que lhe move REMUS FOMENTO MERCANTIL LTDA.
O dispositivo sentencial assim determinou (fl. 78):
“Isso posto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, condenando o demandado ao pagamento do valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), atualizado pelo IGP-M, a contar da data de emissão de cada título, acrescido de juros de mora de 1% ao mês (art. 406 do CCB c/c art. 161, parágrafo 1º, do CTN), a partir da citação.
Por sucumbente, arcará o réu com as despesas processuais e honorários advocatícios do patrono da autora, os quais arbitro em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 20, parágrafo 3º, do CPC.”

Por suas razões recursais (fls. 80/89), sustentou o apelante que: 1) é parte ilegítima para responder ao feito, pois não firmou qualquer negócio com a recorrida; 2) o cheque foi emitido sem sua autorização, o que justificou a apresentação de contra-ordem de pagamento; 3) a cessão de crédito não tem eficácia em relação à sua pessoa, mormente por se tratar a apelada de empresa de factoring; 4) o pedido formulado é impossível, pois nunca firmou qualquer negócio com a autora; 5) não tendo recebido qualquer notificação acerca da cessão de crédito, essa é ineficaz em relação à sua pessoa; 6) não há qualquer elemento nos autos que autorize reconhecer serem devidas as quantias pretendidas pela recorrida; 7) não comprovou a autora a causa debendi dos títulos a justificar a cobrança, ônus que lhe incumbia. Requereu o provimento do apelo.
Foi a apelação recebida em duplo efeito (fl. 91).
Contrarrazões às fls. 93/98.
Subiram os autos a este Tribunal de Justiça.
Distribuído, veio o recurso concluso para julgamento.
É o relatório.
VOTOS
DES. LUIZ ROBERTO IMPERATORE DE ASSIS BRASIL (RELATOR)
Versa a lide instaurada sobre pedido de cobrança de valores consubstanciados em cheques sem eficácia executiva.
Narrou a autora que é credora do réu da importância de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), consubstanciada em dois cheques sem eficácia executiva. Asseverou que tentou, de todas as formas, ver satisfeito o seu crédito, mas as tentativas se mostraram infrutíferas. Pretendeu, assim, a condenação do réu ao pagamento da importância devida, corrigida monetariamente e acrescida de juros de mora e honorários de sucumbência. Deu à causa o valor de R$ 20.998,15 (fls. 02/03).
Citado (fl. 42), apresentou o réu contestação na qual defendeu que é parte ilegítima para responder ao feito, pois nunca firmou qualquer negócio com a autora. Aduziu que o pedido é impossível e que a cessão de crédito à demandante, empresa de factoring, é ineficaz em relação à sua pessoa, já que não foi notificada da mesma. Asseverou que os cheques objetos do pedido de cobrança foram postos em circulação sem sua autorização e que, inexistindo negócio firmado entre as partes, inviável se mostra o pedido de cobrança formulado (fls. 43/50).
Após regular tramitação processual, sobreveio sentença que julgou procedente a ação de cobrança formulada (fls. 75/78).
Delimitada a controvérsia, passo à análise dos pontos de insurgência devolvidos a este Tribunal de Justiça.

I – Da preliminar de ilegitimidade passiva:
Aduz o recorrente que é parte ilegítima para responder ao pedido formulado, pois não firmou negócio algum com a recorrida. Asseverou que os títulos foram emitidos sem sua autorização e que, havendo cessão dos mesmos à empresa de factoring, sem a sua notificação, não pode responder ao pedido de cobrança formulado.
Não merece acolhida a preliminar suscitada, pois tendo as cártulas sido emitidas pelo apelante, conforme se verifica dos documentos das fls. 11 e 12, não há falar em ilegitimidade sua para responder ao pedido formulado.
Destaco que, para a apreciação da legitimidade do recorrente para responder ao presente feito, desinteressa se os cheques circularam mediante endosso ou foram cedidos à empresa de factoring ou até mesmo se existe causa a justificar a sua cobrança, matérias essas que dizem respeito ao mérito da controvérsia e podem levar à procedência ou não do feito, e não à sua extinção por carência de ação.
Afasto, pois, a preliminar suscitada.

II – Da invocada impossibilidade jurídica do pedido:
Sustenta o recorrente que o pedido formulado pela recorrida é impossível, pois não manteve qualquer relação comercial com a mesma.
Não merece prosperar também essa preliminar; pois a pretensão de cobrança de valores fundados em cheques que foram cedidos à demandante não configura pedido impossível ou vedado em nosso ordenamento, capaz de inviabilizar a análise da pretensão formulada.
Acerca da impossibilidade jurídica do pedido, destaca Fredie Didier Jr., citando lição de Cândido Dinamarco :
“Cândido Dinamarco adota construção teórica que tenta mais bem aplicar a possibilidade jurídica do pedido. Demonstra que a impossibilidade jurídica deve estender-se para os casos em que, embora, previsto o pedido no direito positivo, haja uma ilicitude na causa de pedir ou nas próprias partes.
Explica Dinamarco: “O petitum é juridicamente impossível quando se choca com preceitos de direito material, de modo que jamais poderá ser atendido, independentemente dos fatos e das circunstâncias do caso concreto (pedir o desligamento de um Estado da Federação). A causa petendi gera a impossibilidade da demanda quando a ordem jurídica nega que os fatos como alegados pelo autor possam gerar direito (pedir condenação com fundamento em dívida de jogo). As partes podem ser causa de impossibilidade jurídica, como no caso da Administração pública, em relação à qual a Constituição e a lei negam a possibilidade de execução mediante penhora e expropriação pelo juiz. (...) Daí a insuficiência da locução impossibilidade jurídica do pedido que se fixa exclusivamente na exclusão da tutela jurisdicional em virtude da peculiaridade de um dos elementos da demanda – o petitum – sem considerar os outros dois (partes e causa de pedir).”

Destarte, afasto, pois, também essa preliminar.

III – Da suscitada ineficácia da cessão de crédito:
Assevera o apelante que a cessão de crédito feita à apelada é ineficaz em relação à sua pessoa, já que não foi notificada da mesma.
Para que uma cessão de crédito ocorra, não se faz necessária a anuência do devedor. De maneira que, não há falar seja a notificação da cessão requisito de existência ou validade do crédito cedido.
A notificação, em casos de cessão de crédito – como é o caso dos autos, já que a própria recorrida confirma que recebeu os títulos mediante operação de fomento mercantil, fl. 55 -, pode apenas gerar a sua ineficácia em relação ao devedor que quita dívida ao cedente sem ter ciência da cessão. Todavia, essa discussão não interessa ao feito, pois não se está aferindo a regularidade de qualquer quitação; o recorrente, nega, inclusive, o dever de pagamento.
A respeito do tema, pertinente citar lição de J. M. de Carvalho Santos , em comentário ao art. 1069 do Código Civil de 1916:
“3- Que consequencias produz a falta de notificação?
Para precisar quaes sejam essas consequencias, é necessário encarar o facto em face do devedor, dos cessionarios posteriores e dos credores do cedente.
Quanto ao devedor: não obstante as consequencias previstas nos arts. 1.071 e 1.072, é preciso convir que poderá abrir mão do direito de impugnar a cessão, pagando validamente o credito ao cessionario, podendo mesmo fazer com esta uma novação extinctiva da divida.
Contra esse pagamento nada pode allegar o cedente, ou seus herdeiros, por isso que não poderão nunca dizer que a cessão é inexistente em relação ao devedor, porque isso importaria allegar direito de terceiro, o que se não tolera.
A falta de notificação não impede por outro lado, que o cessionario pratique todos os actos conservatorios do credito que lhe foi cedido (Cfr. AUBRY et RAU, §395 bis. Contra: LAURENT, vol. 24, n. 518).
Si o cessionario, como se acaba de vêr, pode validamente receber o pagamento do credito e até mesmo executar o devedor, si a notificação não foi feita por isso que a citação inicial vale como notificação, certo também é, por outro lado, que até haver a notificação, fica elle exposto a que o cedente disponha do credito, por isso que em face do devedor e dos terceiros em geral, o cedente conserva o direito de praticar os actos conservatorios do credito e executa-lo (Cfr. AUBRY et RAU, obr. E loc. Cits.; LAURENT, obr. cit., n. 529).”

Em casos semelhantes ao em tela, assim já se manifestou esta Câmara Cível:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. CESSÃO DE CRÉDITO. 1. É a demandada parte legítima para responder ao pedido formulado, pois se diz titular do crédito que objetiva o demandante ver declarado inexistente e, ainda, foi ela quem inscreveu seu nome nos cadastros de inadimplentes. O art. 294 do CC/02 autoriza o devedor opor à cessionária todas as exceções que lhe competir, inclusive aquelas relacionadas à cedente. 2. A ausência de notificação do devedor acerca da cessão de crédito realizada não é requisito de existência e nem de validade do crédito cedido, servindo apenas como mecanismo de proteção do devedor, para que quite a dívida regularmente. Todavia, no caso concreto, sequer há prova da cessão invocada e da origem da dívida, ônus que cabia ao credor/réu, razão porque não há falar em subsistência do débito sub judice. Sentença que desconstituiu a dívida em discussão mantida. PRELIMINAR AFASTADA. APELAÇÃO IMPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70033034679, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil, Julgado em 24/02/2010) .

NEGÓCIO JURÍDICO BANCÁRIO. EMBARGOS DO EXECUTADO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. 1. Inexiste irregularidade quanto à cessão do crédito executado sem a notificação prévia da embargante, pois a dívida ainda permanece, uma vez que não foi paga ao credor originário. 2. Onerosidade excessiva não provada (art. 333, II, do CPC 3. A estiagem por si só não caracteriza o desequilíbrio contratual, mormente considerando a atividade da cooperativa que congrega agricultores, o que implica no conhecimento de eventuais mudanças climáticas que podem afetar a atividade rurícola. Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº 70025795741, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Voltaire de Lima Moraes, Julgado em 01/04/2009).

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. NOTA DE CRÉDITO COMERCIAL. CESSÃO DE CRÉDITO. A falta de notificação da cessão não exonera o devedor quando inexistir prova qualquer do pagamento ao cedente, sob pena de enriquecimento ilícito. PRESCRIÇÃO. Não verificada. SENTENÇA ULTRA PETITA. Necessário excluir da sentença as determinações acerca dos juros remuneratórios e moratórios, da correção monetária, da comissão de permanência e da capitalização de juros, por ausência de pedido a respeito. MULTA. A multa moratória deverá ser de 2% após o advento da Lei 9.298/96, incidindo, antes desta Lei, o percentual disposto no contrato. APELO DESPROVIDO. RECURSO ADESIVO PARCIALMENTE PROVIDO PARA ACOLHER A PRELIMINAR DE SENTENÇA ULTRA PETITA. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70023839616, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Maria Rodrigues de Freitas Iserhard, Julgado em 20/08/2008).

Assim, não há falar em impossibilidade de apresentação de pedido de cobrança por falta de notificação acerca da cessão do crédito à recorrida.

IV – Dos valores pretendidos pela autora:
Giza o apelante que não firmou qualquer negócio com a autora e que, portanto, não tem obrigação alguma de quitar os valores descritos nos cheques das fls. 11/12. Disse que o ônus da prova acerca da existência do débito era da demandante, que do qual não se desincumbiu.
Não merecem prosperar as alegações.
Isso porque, é o cheque ordem de pagamento à vista, sacado contra um banco e com base em suficiente provisão de fundos depositados pelo sacador em mãos do sacado ou decorrente de abertura de crédito. Outrossim, não está o cheque vinculado a qualquer negócio subjacente, não sendo, portanto, título causal, como é o caso das duplicatas mercantis e de prestação de serviços.
Acerca do tema, leciona Arnaldo Rizzardo :
“Trata-se de ordem de pagamento à vista, no que se assemelha à letra de câmbio, a qual também considera-se uma ordem de pagamento, mas com a diferença que em geral é a prazo. Define-se, ainda como uma declaração unilateral, através da qual uma pessoa dá uma ordem incondicional de pagamento à vista, em seu próprio benefício ou em favor de terceiro. A ordem de pagamento é contra um banco ou instituição do gênero, para que pague ao portador ou a uma terceira pessoa, certa importância em dinheiro. Cuida-se, na observação de Vivante, de uma ordem de pagamento em favor de uma pessoa contra um banqueiro. A importância que consta no cheque deve estar a disposição do emitente, em sua conta bancária. Com a entrega do valor, é registrado o saque na conta.”

No caso em liça, o direito da recorrida vem alicerçado em cheques emitidos pelo recorrente e que não puderam ser compensados por insuficiência de fundos (fls. 11 e 12 – verso dos títulos).
Assim, não há falar que não tenha demonstrado a demandante os fatos constitutivos do seu direito (art. 333, I, do CPC), eis que estão evidenciados em promessas de pagamentos sacadas pelo próprio recorrente.
Assim, cabia ao apelante, mediante a demonstração efetiva da mácula das cártulas ou da sua quitação, descaracterizar a existência do débito evidenciado pela apelada com os documentos das fls. 11/12. Todavia, como não se desincumbiu desse ônus, não há falar em reforma da sentença que o condenou ao pagamento dos valores descritos nos títulos, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros moratórios.
Destaco que o recorrente, quando intimado para indicar as provas que pretendia produzir, ateve-se a requerer o julgamento antecipado do feito (fl. 71), não tendo, em nenhum momento, trazido qualquer indício de prova acerca da inadequação dos cheques que sacou.
Em casos semelhantes ao em tela, assim já se manifestou este Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. NULIDADE DE CHEQUE. ÔNUS DA PROVA DO EMITENTE. IMPROCEDÊNCIA. 1. No contrato de factoring inexiste endosso, mas, sim, cessão de crédito, sendo que o faturizador assume o risco em relação ao recebimento do valor. Assim sendo, possível a oposição de exceções pessoais em face do cessionário. 2. Razões de recorrer genéricas que não têm o condão de reformar a sentença. Embargante não se desincumbiu do ônus de comprovar eventual mácula no título de crédito (cheque) objeto de execução. APELO IMPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70032799264, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Judith dos Santos Mottecy, Julgado em 25/03/2010).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE TÍTULO DE CRÉDITO. CHEQUE. ENDOSSO. EMPRESA DE FACTORING. OPONIBILIDADE DAS

CHEQUE COMO GARANTIA DE OPERAÇÃO DE FACTORING

EXCEÇÕES. NATUREZA DA OPERAÇÃO: CESSÃO DE CRÉDITO. CASO CONCRETO EM QUE NÃO HOUVE COMPROVAÇÃO DE QUE O CHEQUE FOI EMITIDO COMO GARANTIA DO NEGÓCIO QUE NÃO SE CONSUMOU. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70027400894, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Glênio José Wasserstein Hekman, Julgado em 18/02/2009).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA. CHEQUE PRESCRITO. DEVOLUÇÃO DO CHEQUE POR INSUFICIÊNCIA DE FUNDOS. FACTORING. LEGITIMIDADE ATIVA. A empresa de factoring detém legitimidade ativa à ação monitória que pretende constituir o crédito do cheque (prescrito) nominal a terceira pessoa jurídica em título executivo judicial. A lei não exige formalidade entre cedente e cessionário para a cessão de crédito, portanto, a legitimidade ativa da factoring advém da posse do documento que instruiu a ação. CAUSA DEBENDI. Ação monitória representada por cheque prescrito independe de comprovação da origem da dívida. Título de ordem de pagamento à vista e circulante. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao embargante da ação monitória a prova a afastar a pretensão veiculada na inicial. Art. 333, II do CPC. Precedentes desta Corte e do STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. Os juros moratórios e a correção monetária devem incidir a partir do momento em que a obrigação tornou-se exigível, ou seja, a partir do vencimento da cártula. Vedação do enriquecimento sem causa. PRELIMINAR REJEITADA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70017329327, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 06/12/2006).

Destarte, não produzindo o recorrente nenhuma prova que pudesse demonstrar a mácula dos cheques das fls. 11/12 e dos créditos neles descritos, inviável se torna a reforma da sentença condenatória também neste ponto.

Posto isso, afastadas as preliminares, voto pelo improvimento do apelo.

DES. BAYARD NEY DE FREITAS BARCELLOS (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).
DES. ANTÔNIO MARIA RODRIGUES DE FREITAS ISERHARD - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. BAYARD NEY DE FREITAS BARCELLOS - Presidente - Apelação Cível nº 70036068328, Comarca de Caxias do Sul: "À UNANIMIDADE, AFASTARAM AS PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO AO APELO."


Julgador(a) de 1º Grau: KEILA LISIANE KLOECKNER CATTA-PRETA

Desnecessidade de outorga conjugal

Como é de conhecimento correntio, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta, prestar fiança.


Ressalta-se que em determinados casos fica inviável conseguir mencionada autorização, optando algumas empresas de factoring em não exigir mencionada autorização, para não perder o cliente.


Destaca-se que a falta de mencionada autorização tornará anulável a garantia prestada, sendo certo que o outro cônjuge poderá pleitear a anulação até 02 (dois) anos depois de terminada a sociedade conjugal.


Para evitar mencionados problemas, aconselha-se ao invés da fiança exigir a assinatura dos garantidores como devedores solidários, nos termos dos artigos 275 e seguintes do Código Civil.


Na solidariedade passiva, ao contrário de alguns entendimentos, está dispensado a exigência da outorga conjugal, tendo em vista que referido instituto não exige tal requisito, sendo certo, ademais, que não se aplica os dispositivos legais atinentes à fiança e ao aval a mencionada garantia.


Cumpre informar que o entendimento contrário era plenamente aceitável, uma vez que após o advento do novo Código Civil grandes dúvidas surgiram sobre as garantias pessoais e para resguardar direitos aconselhava-se a autorização do(a) cônjuge para prestar esta garantia.


Contudo, em acórdão recente o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido da desnecessidade da outorga conjugal para devedores solidários, conforme se verifica da emenda abaixo transcrita:
“Na forma de precedentes da Corte, o ‘interveniente garantidor solidário’ não se confunde com o avalista nem com o fiador, sendo inaplicável, portanto, a disciplina positiva sobre fiança, com o que se afasta a necessidade da outorga conjugal...”(REsp nº 538832/RS, Relator Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 12/04/2004)


Desta feita, conclui-se que não é necessário a exigência de outorga conjugal nos contratos em que os garantidores figurem como devedores solidários ao invés de fiadores.

A remuneração no fomento à produção

Prestação de serviços diferenciados, modalidade trustee – remuneração)

Quando o faturizador prestar serviços diferenciados (complexos), na modalidade trustee, a remuneração poderá ser ajustada conforme a vontade das partes, podendo ter como parâmetro, por exemplo, porcentagem sobre o faturamento da empresa faturizada, valor fixo, etc., não tendo vinculação necessariamente com o parâmetro ‘ad valorem’ adotado na modalidade convencional para compra de títulos.


Referência: Inexiste lei específica sobre o assunto, devendo serem observados valores compatíveis com os serviços contratados.


Comentários: Na compra de crédito, como também a prestação de serviços convencionais (simples), a remuneração do faturizador terá como parâmetro o valor de face dos títulos cedidos (ad valorem). Tratando-se de prestação de serviços diferenciados, praticado na modalidade trustee, por se tratar de serviços complexos, onde exige determinada qualificação e especialidade, como administrar, consultar, por exemplo, o valor da remuneração não poderá estar limitado ao fixado para a compra de crédito (ad valorem), podendo ser estabelecido outra forma de remuneração.

Fonte: Antonio Carlos Donini, Assefac, Donini-Advogados, Manual do Factoring e Revista do Factoring.

Receita prorroga prazo de declaração da ECD

Receita prorroga prazo de declaração da ECD
A Receita Federal ampliou o prazo da declaração da Escrituração Contábil Digital (ECD) das pessoas jurídicas enquadradas no Lucro Real, o que inclui as empresas de fomento mercantil
A Receita Federal ampliou o prazo da declaração da Escrituração Contábil Digital (ECD) das pessoas jurídicas enquadradas no Lucro Real, o que inclui as empresas de fomento mercantil. O prazo normal encerrou no dia 30 de junho, mas o governo prorrogou o encerramento dessa declaração para 30 de julho.
A ECD deve ser enviada para o Fisco Federal por meio do Sistema de Escrituração Contábil Digital (Sped). A prorrogação foi anunciada no final da semana passada, mais de 15 dias após o encerramento do prazo normal.

Confira outros detalhes da prorrogação pelo link
http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/Ins/2010/in10562010.htm

Business Intelligence: uma nova ferramenta para Fomento Mercantil

O Factoring no Brasil já atingiu sua maioridade. Sim, os empresários de Factoring pertencem a uma categoria que, a duras penas, nasceu e cresceu convivendo com crises políticas e financeiras de toda a espécie e a toda hora. O tempo passou e as dificuldades se modificaram e, infelizmente, aumentaram.
Hoje convivemos com dificuldades imensamente maiores do que as enfrentadas há alguns anos passados. A concorrência está cada vez mais acirrada, o fator utilizado está cada vez menor, não há mais espaço para a administração convencional. A realidade de hoje não perdoa as empresas que não investem em capacitação de seus colaboradores e que se distanciam do constante aprimoramento de suas práticas gerenciais.
Está cada vez mais evidente que o Planejamento Estratégico é um diferencial competitivo para as empresas que querem seguir adiante com seu crescimento, não somente para sobreviver no mercado. As que se preocupam somente em ir levando, com o pensamento de que um dia há que melhorar fatalmente terão surpresas desagradáveis pela frente.
A utilização da inteligência no gerenciamento dos negócios é essencial para maximizar o aproveitamento das oportunidades e potencialidades de cada empresa. Mas como administrar inteligentemente uma empresa de Fomento Mercantil? Será que basta que o administrador seja experiente, competente e inteligente? Para uma boa decisão estratégica, bastam os dados armazenados no cérebro do decisor? O feeling do decisor é o bastante para apontar o melhor caminho a ser seguido?
Há poucos anos não dispúnhamos de ferramentas que hoje são indispensáveis para o gerenciamento das empresas, a tecnologia da informação está cada vez mais se tornando a melhor parceira do administrador. E por que não utilizá- la no que ela tem de mais atual?
Inicialmente foram os softwares de gestão (ERPs) que integraram todos os dados da organização em um único sistema, o que possibilitou a automação e o armazenamento das informações das empresas. Você já imaginou sua empresa sem um ERP? É difícil até de imaginar esta situação. Mas ainda faltava um segundo passo, o que veio acontecer com o Business Intelligence.
Há pouco tempo entre nós, o Business Intelligence (BI) veio para atender a necessidade mais essencial para os administradores: transformar os dados armazenados em informações gerenciais em tempo hábil e de forma flexível, extraindo e integrando dados de forma a proporcionar e transformar os registros contidos no software de gestão para que estes dados sejam analisados de forma contextualizada, o que permite ao administrador fazer uso de sua experiência para a tomada de decisões estratégicas em cima de um histórico de informações até então somente armazenadas em um banco de dados.
A empresa de fomento mercantil ao somar a utilização de ferramentas de inteligência de negócios com a experiência de seus colaboradores para a análise e tomada de decisão certamente estará se tornando uma empresa mais inteligente e competitiva. A falta de qualquer uma destas bases tornará o processo de tomada de decisão falho, pois não basta termos colaboradores analíticos e competentes se lhes faltar a ferramenta adequada para transformar informação em solução.
Ao utilizar a ferramenta de BI, a empresa de fomento mercantil dá um passo à frente na tecnologia, podendo disputar o mercado com informações gerenciais de que só dispunham os gigantes do mercado, como os bancos, que acabam disputando os mesmos clientes.
O BI tem por finalidade principal trazer benefícios tais como:
- Proporcionar um planejamento corporativo mais amplo;
- Compreender as tendências dos negócios, melhorando a consistência no momento de decisão de estratégias e ações a serem tomadas;
- Analisar dados contextualizados;
- Trabalhar com hipóteses;
- Procurar relações de causa e efeito;
- Facilitar a identificação de riscos;
- Transformar os registros obtidos em informação útil para o conhecimento empresarial;
- Possibilita a redução de custos;
- Aumenta significativamente o conhecimento dos clientes.
A ferramenta de BI possibilita ainda a visualização de modo gráfico e simplificado a atividade da empresa, o seu desempenho, potenciais riscos ou desvios do planejado, sendo possível a detecção de fraudes com mais facilidade e a análise de impacto das decisões tomadas possibilitando a correção dos rumos da empresa.
As empresas de fomento mercantil necessitam mais do que nunca de um sistema de suporte à decisão eficaz e relevante, que traga a uniformização e descentralização do acesso à informação para todas as áreas da empresa. A utilização do BI, pelo custo total do projeto, estava acessível somente para grandes empresas, sendo esta ferramenta a chave mestra de alguns setores como telecomunicações, bancos, seguros, cartões de crédito. Esta realidade vem mudando com o tempo, já sendo possível o acesso das empresas de fomento mercantil a esta ferramenta que não pode ser considerada um custo, e sim um investimento rentável.
O futuro já começou. Palavras como evolução, tecnologia, inovação, inteligência, conhecimento e qualificação somente terão significado se estiverem associadas a outras como planejamento estratégico e atitude imediata. Somente assim prosseguiremos firmes e fortes para enfrentarmos as dificuldades que por certo virão.

Direito de regresso em caso de vício. Recompra

(Direito de regresso – vício – independe de avença – recompra – estipulação)

O direito de regresso em face da legitimidade do título, ainda que não expressamente avençada entre as partes, responsabiliza o faturizado pela existência do crédito ao tempo em que fez a cessão, devendo ser estipulado, expressamente, nesses casos, a obrigação do faturizado em recomprar os títulos viciados, sob as penas legais, inclusive multa de 10% e juros de mora de 1%, além de correção monetária tendo como parâmetro índices oficiais.


Referência: Art. 295 do Código Civil

Comentários: Quando o cedente-faturizado transfere o título, automaticamente, fica responsável pela legitimidade do mesmo, ou seja, existência do crédito ao tempo em que cedeu (art. 295 do Código Civil). Os casos mais freqüentes de títulos conhecidos como ‘viciados’ onde o cessionário-faturizador tem o direito de regresso, em face da responsabilidade obrigatória do cedente são: i) crédito inexistente (duplicata fria); ii) antecipação, prorrogação, dedução ou compensação com o cessionário-faturizado sem o consentimento do cedente-faturizado, ou até pagamento direto do sacado em relação a este; iii) vício e evicção.
Ocorrendo o ‘vício’ no título cedido, havendo cláusula expressa de obrigação de recompra, poderá o faturizador exigir a recompra do faturizado do título, no prazo estipulado no contrato, com as conseqüências também ali previstas.

Fonte: Antonio Carlos Donini, Assefac, Donini-Advogados, Manual do Factoring e Revista do Factoring.

Investidor e prestador de serviço: papéis da factoring no Fidc

Investidor e prestador de serviço: papéis da factoring no Fidc


O Fundo de Investimento em Direito Creditório (Fidc), considerado uma estrutura e não uma empresa, como exposto na edição de ontem da RF, se apóia em alguns personagens que formam suas bases. Cada um exerce um papel bem definido e sua relação com os demais personagens está definida em detalhe no regulamento do fundo. “Cada fundo tem um regulamento próprio”, explica o mestre em administração de empresas e gestor de Fidcs Lucas de Lima Neto.
Entre os papéis que mais interessam aos empresários de factoring é o consultor de crédito e, obviamente, o investidor cotista. O primeiro é responsável pela seleção de títulos a serem adquiridos pelo fundo, este é o personagem que apresenta a mercadoria a ser adquirida pelo Fidc. Mas, os títulos só são comprados após a análise do administrador que avaliará se estes estão dentro dos critérios estabelecidos no regulamento do fundo. As regras ai estabelecidas servem de balizamento para todo o funcionamento do Fidc e elas jamais podem ser quebradas por qualquer personagem, pois isso pode, inclusive, acarretar em processos judiciais. “Na hora de criar o Fidc, é preciso definir bem qual o perfil dos títulos que serão aceitos. Alguns regulamentos são mais abertos e permitem de tudo, outros são muito restritos e acabam engessando a operacionalização”, explica Lima Neto.
A factoring acaba, como consultora de crédito, funcionando como o departamento comercial do fundo, mas não cabe mais a ela decidir pela compra dos títulos apresentados. Isso fica a cargo do administrador, outro prestador de serviço do fundo, que observa se os títulos estão adequados às características estabelecidas no regulamento. Uma vez aprovados pelo administrador, os títulos são encaminhados para o custodiante que fará os pagamentos. Nesse sentido, todo o processo de avaliação e pagamento não está mais sob julgo da factoring e não há como “quebrar galho” para clientes. “Não dá para aumentar o limite do cliente, se isso ferir o regulamento, e nem é possível liberar os valores das operações num mesmo dia se elas chegarem depois das 14 horas”, ressalta Lima Neto.
Como o funcionamento do Fidc é mais rigoroso do que o da factoring, é possível manter a factoring operando em conjunto com o fundo. “Quando acontecer uma operação que o fundo não tem como atender no mesmo dia e o cliente precisa do dinheiro, a factoring pode realizar a operação”, explica Lima Neto. No dia seguinte, o título pode ser revendido para o fundo, mas as vantagens se perdem porque na operação da factoring incide impostos. “Se for para revender depois ao fundo e manter a lucratividade, é preciso operar com uma taxa maior”, orienta Lima Neto. Ele sugere que o empresário de factoring apresente as opções ao cliente e informe que por conta da pressa, a taxa tem de ser maior.
Como investidor cotista de um Fidc, o empresário de factoring tem acesso direto à lucratividade do fundo e como consultor de crédito ele tem uma remuneração estabelecida pelo regulamento. Além disso, o investidor tem poder de decisão em várias questões do funcionamento do Fidc, inclusive na formatação e revisão do regulamento. “É possível convocar uma assembléia com os investidores e alterar o regulamento, destituir prestadores de serviço, contratar outros e mudar o perfil dos títulos negociáveis”, ensina Lima Neto. Para validar as decisões da assembléia, basta contar com a maioria simples dos investidores, se o fundo tiver apenas um investidor, as mudanças são ainda mais fáceis.
Existem três tipos de cotas de Fidc. A cota sênior, em que o investidor recebe a remuneração antes dos demais, a cota mezanino, em que o pagamento é feito em segundo lugar e a cota subordinada cujos investidores recebem por último. Quando a liquidez do fundo não está em bons patamares, é possível que apenas os cotistas seniores recebam. Isso significa que os maiores riscos são assumidos pelos cotistas subordinados, porém é destes investidores os lucros extras que o fundo obter. “Depois de remunerar o cotista sênior e o mezanino, que têm um valor de remuneração já estabelecido, os saldos restantes são destinados aos subordinados”, afirma Lima Neto. Ele explica que quem assume mais riscos também tem mais rendimentos.
No geral, os empresários de factoring que idealizam Fidcs adquirem cotas subordinadas e chamam outros investidores para comprar cotas seniores. “Você assume o maior risco e oferece para o mercado as cotas mais seguras. Por outro lado, os lucros maiores são seus”, ressalta Lima Neto.