Apelação cível n. 2007.033030-6, de Chapecó
Relator: Des. Trindade dos Santos
MONITÓRIA. CHEQUES. EMPRESA DE 'FACTORING'. EMBARGOS REJEITADOS. TÍTULOS EMITIDOS PELO PRÓPRIO FATURIZADO. OPERAÇÃO DE DESCONTO DE CHEQUES. ATIVIDADE PRIVATIVA DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. TRANSAÇÃO INEFICAZ. PROCESSO EXTINTO. RECLAMO APELATÓRIO, PARA TANTO, ACOLHIDO.
Viável juridicamente é a aquisição, pelas empresas de 'factoring' de títulos da faturizada, títulos esses que, obrigatoriamente, há que revelar a existência de uma transação negocial entre a transferente dos créditos e clientes seus. Não é dado, no entanto, à empresa da 'factoring' adquirir títulos emitidos em seu favor pela própria faturizada, pena de a transação se caracterizar como mera operação de desconto, com o exercício, então, de atividade privativa das instituições financeiras.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n. 2007.033030-6, da comarca de Chapecó (1ª Vara Cível), em que é apelante Vangas Comércio e Representações Ltda., sendo apelado Pompeo Fomento Comercial Ltda.:
ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Comercial, por votação unânime, conceder provimento ao recurso para que seja reformada a sentença vergastada e, com base no art. 267, VI, do CPC, extinto o processo sem julgamento do mérito ante a impossibilidade jurídica do pedido. Custas de lei.
RELATÓRIO
Por meio de recurso de apelação, Vangas Comércio e Representações Ltda. demonstrou a sua irresignação contra a sentença que julgou procedente o pedido formulado por Pompeo Fomento Comercial Ltda., condenando-a ao pagamento da quantia de R$ 7.481,05 (sete mil, quatrocentos e oitenta e um reais e cinco centavos), representada pelo valor nominal de 21 (vinte e um) cheques, sendo 17 (dezessete) nominais à autora e 4 (quatro) à "Vangas", acrescidos de correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês, ambos a contar das datas ajustadas para desconto.
Em suas razões recursais, sustentou a apelante não serem os cheques embasadores da presente monitória títulos válidos a ensejarem tal pretensão, dada a vedação da operação de crédito praticada pelo apelado, por equiparar-se à atividade privativa das instituições financeiras.
Afirmou a impossibilidade de as cártulas que embasam a presente demanda serem reconhecidas como objeto de operações de factoring, pelo fato de não ser permitido empresa de fomento mercantil efetuar operações diretamente com empresas.
Alegou que, por os cheques serem provenientes de operações de factoring, como alegado pelo apelado, a autonomia de que goza o título de crédito não possui caráter absoluto, sendo possível a discussão da causa que deu origem à cártula.
Aduziu somente ser possível comprovar que os atos praticados pela factoring realmente estão ligados com a sua atividade fim, com a certificação das vendas das mercadorias ou dos serviços prestados, através de um contrato de fomento mercantil junto das respectivas notas fiscais emitidas na forma da legislação vigente, com o recibo de entrega da mercadoria ou com a comprovação da prestação do serviço.
Por fim, defendendo a tese de que 4 (quatro) cheques foram emitidos nominalmente a um terceiro, alegou ser o apelado parte ilegítima para figurar no pólo ativo da ação, pelo fato de que nos versos dos respectivos títulos não consta nenhuma espécie de endosso que beneficiasse o apelado.
Pleiteou o provimento do recurso para que, reformando-se a sentença guerreada, seja a ação julgada extinção por carência de ação decorrente da impossibilidade jurídica do pedido, a teor do art. 267, VI, do Código de Processo Civil, ou, de forma alternativa, que seja reconhecida a ilegitimidade ativa ad causam do apelado para cobrar as cártulas nominais à própria apelante.
Ao apelo foi ofertada resposta.
VOTO
Combatendo a sentença que julgou procedente o pedido formulado na monitória proposta por Pompeu Fomento Comercial Ltda., pretende Vangas Comércio e Representações Ltda., em linhas gerais, por meio deste apelo, desconstituir um crédito representado por 21 (vinte e um) cheques, sob o argumento de que, ao contrário do alegado pelo autor da monitória, não se tratam os títulos de fruto de operações de factoring, pelo fato de que todos foram emitidos pela própria faturizada, e não por terceiros, configurando típica prática de desconto privativa das instituições financeiras. Ressaltou que as quatro cártulas que não estão nominais à factor apelada, mas sim à Vangas, apenas, não possuem nenhum endosso que beneficiasse o apelado, pleiteando, assim, de forma alternativa, no tocante a estes, que seja reconhecida a ilegitimidade ativa ad causam do apelado.
E, contrário ao entendimento adotado pelo juízo a quo, agasalho está a merecer a tese defensiva da empresa apelante!
Inicialmente, importante anotar que, como dito pelo próprio autor da presente injuncional, uma das características do cheque, título aqui tratado, é a sua autonomia, pelo que, uma vez emitido e colocado em circulação, há uma completa e total desvinculação entre ele e a causa negocial subjacente que por acaso lhe tenha ensejado a emissão.
É o que se denomina de princípio da abstração!
Acerca deste princípio e seus efeitos na relação entre emitente e portador, comenta Fran Martins:
Uma vez o título emitido, liberta-se de sua causa, e, assim, a mesma (que tem sido chamada de 'relação fundamental' ou 'negócio fundamental') não poderá ser alegada futuramente para invalidar as obrigações decorrentes do título, pois esse, uma vez emitido, passa a conter direitos 'abstratos', não cabendo, de tal modo, a exigência de contraprestação para poder ser satisfeita a obrigação. (Títulos de crédito, 12a ed., vol. I,Rio de Janeiro: Forense, 1997).
Na mesma esteira, disserta Humberto Theodoro Júnior:
É claro que entre o tomador e o emitente do cheque pode-se travar discussão a respeito da causa debendi. Mas o credor nada tem que provar, posto que, pela literalidade e autonomia de seu título de crédito, há em seu favor a presunção legal de liquidez, certeza e exigibilidade da dívida.
Ao devedor, por isso mesmo, é que compete o ônus de provar que o título não tem causa ou que dita causa é ilegítima. E sua prova, em tal sentido, há de ser robusta, cabal e convincente, porquanto, ainda na dúvida, o que prevalece é a presunção legal de legitimidade do título cambiário. (Títulos de crédito e outros títulos executivos, São Paulo: Saraiva, 1986, p. 138).
Com precisão cirúrgica, assim delineia a matéria Fábio Ulhoa Coelho:
Pelo subprincípio da abstração, o título de crédito, quando posto em circulação, se desvincula da relação fundamental que lhe deu origem. Note-se que a abstração tem por pressuposto a circulação do título de crédito.
[...]
A abstração, então, somente se verifica se o título circula. Em outros termos, só quando é transferido para terceiros de boa-fé, opera-se o desligamento entre o documento cambial e a relação em que teve origem. A conseqüência disso é a impossibilidade de o devedor exonerar-se de suas obrigações cambiárias, perante terceiros de boa-fé, em razão de irregularidades, nulidades ou vícios de qualquer ordem que contaminem a relação fundamental. E ele não se exonera exatamente porque o título perdeu seus vínculos com tal relação (Curso de direito comercial, v.1, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p.371).
In casu, os cheques alvo desta ação proposta pela apelante foram reconhecidamente por ela emitidos e entregues à Pompeo Fomento Comercial Ltda., ora apelado.
Desta forma, ante o princípio da autonomia, presume-se que o título seja líquido, certo e exigível, competindo ao devedor o ônus de provar que o título não tem causa ou que dita causa é ilegítima.
Contudo, de suma importância faz-se destacar que, após a propositura da ação, tendo o togado singular intimado o autor para que emendasse a inicial, declinando a origem do crédito, sobreveio a seguinte resposta por parte da empresa autora, ora apelada:
[...] a requerente informa que as cártulas foram emitidas em razão de débitos oriundos de operações de fomento mercantil realizadas entre as partes. (fl. 22)
Desta feita, percebe-se que as transmissões dos títulos da apelante para a empresa de fomento se deu, conforme alegado pelo próprio credor, devido a uma transação de "fomento mercantil".
Assim, de fundamental importância para o deslinde deste voto é a conceituação do contrato de fomento mercantil, ou fomento comercial, ou, ainda, como mais conhecido, contrato de factoring, o qual se define como sendo aquele em que uma das partes (faturizado) aliena à outra (faturizador) títulos sacados por terceiros em seu benefício, assumindo o comprador os riscos pela insolvência daquele que no título figura como devedor.
É óbvio que assim como qualquer operação mercantil, trata-se de um contrato oneroso, por meio do qual a empresa adquirente efetua o pagamento do valor do título ao alienante, mediante o pagamento de um deságio.
E esse deságio nada mais é do que um percentual que incide sobre a soma do documento de crédito adquirido ou uma comissão em valor certo e determinado e que vai representar a remuneração da empresa faturizadora.
Nos exatos termos da lição de Luiz Lemos Leite, este que é considerado o precursor do factoring no Brasil, fundador e presidente da Associação Nacional de Factoring - ANFAC, desde 1982, define-se o factoring como sendo:
[...] a prestação contínua de serviços de alavancagem mercadológica, de avaliação de fornecedores, clientes e sacados, de acompanhamento de contas a receber e de outros serviços, conjugada com a aquisição de créditos de empresas resultantes de suas vendas mercantis ou de prestação de serviços, realizadas a prazo. (Factoring no Brasil, 8ª ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 32).
Ou ainda, consoante preciso ensinamento de Orlando Gomes:
Factoring é o contrato por via do qual uma das partes cede a terceiro (o factor) créditos provenientes de vendas mercantis, assumindo o cessionário o risco de não recebê-los contra o pagamento de determinada comissão a que o cedente se obriga. (Contratos, 25ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 469).
Fábio Ulhoa Coelho, após conceituá-lo como uma espécie de contrato bancário impróprio, ressalta que:
Pelo contrato de fomento mercantil, um dos contratantes (faturizador) presta ao empresário (faturizado) o serviço de administração do crédito, garantindo o pagamento das faturas por este emitidas. A faturizadora assume, também, as seguintes obrigações: a) geris os créditos do faturizado, procedendo ao controle dos vencimentos, providenciando os avisos e protestos assecuratórios do direito creditício, bem como cobrando os devedores das faturas; b) assumir os riscos do inadimplemento dos devedores; c) garantir o pagamento das faturas objeto de faturização. Há duas modalidades de fomento mercantil. De um lado, o 'conventional factoring', em que a faturizadora garante o pagamento das faturas antecipando o seu valor ao faturizado. Essa primeira modalidade compreende três elementos: serviços de administração do crédito, seguro e financiamento. De outro lado, o 'maturity factoring', no qual a faturizadora paga o valor das faturas ao faturizado apenas no vencimento, modalidade em que estão presentes a prestação de serviços de administração do crédito e o seguro, mas ausente o financiamento. (Curso de direito comercial, vol. 3, São Paulo: Saraiva, 2000, pp. 131 e 132).
Enfatiza, por seu turno, Waldírio Bulgarelli:
O factoring insere-se entre as novas técnicas utilizadas modernamente na atividade econômica. Enquanto o leasing e o franchising, por exemplo, dizem respeito a técnicas de comercialização, já o factoring liga-se à necessidade de reposição do capital de giro nas empresas, geralmente nas pequenas e médias. Bastante assemelhada ao desconto bancário, a operação de factoring repousa na sua substância, numa mobilização dos créditos de uma empresa; necessitando de recursos, a empresa negocia os seus créditos cedendo-os à outra, que se incumbe de cobrá-los, adiantando-lhe o valor desses créditos (conventional factoring) ou pagando-os no vencimento (maturity factoring); obriga-se contudo a pagá-los mesmo em caso de inadimplemento por parte do devedor da empresa. Singelamente pode-se falar em venda do faturamento de uma empresa à outra, que se incumbe de cobrá-lo, recebendo em pagamento uma comissão e cobrando juros quando antecipa recursos por conta dos recebimentos a serem feitos. Há, portanto, um elemento básico na operação, que é a cessão dos créditos (Contratos mercantis, 12ª ed., São Paulo: Atlas, 2000, pp. 541 e 542).
Da mesma forma assinala, a propósito, Arnaldo Rizzardo:
O sentido tradicional de factoring não oferece maiores dificuldades. Pode-se afirmar que se está diante de uma relação jurídica entre duas empresas, em que uma delas entrega à outra um título de crédito, recebendo, como contraprestação, o valor constante do título, do qual se desconta certa quantia, considerada a remuneração pela transação (Factoring, 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 11).
Linhas após, invocando o escólio de Caio Mário da Silva Pereira, acentua o mesmo jurista:
Pelo factoring ou faturização, uma pessoa (factor ou faturizador) recebe de outra (faturizado) a cessão de créditos oriundos de operações de compra e venda e outras de natureza comercial, assumindo o risco de sua liquidação. Incumbe-se de sua cobrança e recebimento. (p. 12).
E, ao tratar dos sujeitos da relação contratual do factoring, consigna:
Sintetizando, existe uma triangulação no factoring entre o faturizador, o faturizado e o sacado do título. O faturizador entrega o dinheiro à vista para o faturizado, para recebê-lo a termo do sacado ou devedor. (pp. 24 e 25).
Estabelecido este conceito a respeito do contrato de fomento mercantil, dúvidas não pairam de que o faturizador entrega à vista ao faturizado os valores relativos aos créditos adquiridos, provenientes de relações entre faturizado e terceiros, descontando apenas a remuneração a que tem direito, assumindo os riscos pela solvência do devedor.
Cite-se Antonio Carlos Donini:
É oneroso porque na operação de factoring suporta o faturizado, em razão da cessão de crédito do título pago à vista pelo faturizador, o preço para usufruir da vantagem proporcionada pelo contrato. (Factoring, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 129).
Esclarece Américo Luis Martins da Silva:
ARNOLD WALD diz que contrato de factoring consiste na aquisição, por uma empresa especializada, de créditos faturados por um comerciante ou industrial, sem direito de regresso contra o mesmo. Assim, segundo ele, a empresa de factoring, ou seja, o factor, assume os riscos da cobrança e, eventualmente, da insolvência do devedor, recebendo uma remuneração ou comissão, ou fazendo a compra dos créditos com redução em relação ao valor dos mesmos. (Contratos comerciais, vol. II, Rio de Janeiro: Forense, 2004, pp. 430 e 431).
Mais adiante, classificando a espécie de contrato sobre a qual tratam os autos, acentua o insigne doutrinador:
c) oneroso (a onerosidade é intrínseca à natureza do negócio jurídico, em virtude de ambas as partes contratantes auferir alguma vantagem: o faturizador obtém o lucro com o desconto da comissão que lhe é devida no recebimento do crédito cedido pela empresa faturizada, enquanto esta obtém vantagens com a antecipação do recebimento do seu crédito). (ob. cit., p. 441).
Discorrendo a respeito dos direitos do faturizador registra o festejado comercialista:
d) direito de deduzir, das importâncias creditadas à empresa faturizada, a sua comissão ou remuneração (fator), de acordo com o ajustado em contrato, pela espera do recebimento de crédito futuro e pela prestação de serviços a esta (ad valorem). (ob. cit., p. 455).
Dentre os deveres do faturizado elenca:
a) obrigação de pagar à empresa faturizadora as comissões ou remuneração devidas pela operação de factoring" (ob. cit., p. 458).
Em pleno acordo com os pensamentos anteriores, consigna Carlos Alberto Bittar:
As relações jurídicas dessa área formam-se a partir do contrato de factoring, pelo qual a empresa se dispõe a assumir os créditos faturados, mediante comissão, prestando os demais serviços à interessada, que com ela se vincula a título de exclusividade. (Contratos comerciais, 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003, p. 179).
Retratando o instituto, expõe Arnaldo Rizzardo:
Por este contrato, um comerciante ou industrial, denominado 'faturizado', cede a outro, que é o 'faturizador' ou 'factor', no todo ou em parte, créditos originados de vendas mercantis. Assume este, na posição de cessionário, o risco de não receber os valores. Por tal risco, paga o cedente uma comissão. (Contratos, 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 1383).
Do extinto Tribunal de Alçada Gaúcho:
FACTORING. NÃO PAGAMENTO PELO DEVEDOR DOS TÍTULOS NEGOCIADOS. IRRESPONSABILIDADE DO FATURIZADO. Risco assumido pela empresa de factoring mediante deságio. Distinção do desconto de títulos, atividade restrita às instituições financeiras (Ap. Cív. n. 196059703, rel. Juiz Moacir Leopoldo Haeser).
O deságio, em assim sendo, constitui a remuneração devida ao faturizador pela aquisição do crédito junto ao faturizado, função essa que já foi objeto de análise, bem como uma garantia do factor pela insolvabilidade do devedor principal do documento de crédito que adquiriu.
Entretanto, analisando-se os cheques embasadores da presente monitória e comparando-os com a prática de factoring, como desta forma alegou o próprio credor ter se originado os títulos de fls. 10/16, nota-se que ao contrário do alegado pelo autor da ação no momento em que foi intimado para que declinasse a origem do crédito (fl. 22), referidos títulos desta forma não se originaram.
É que, ao contrário do que seria a prática de factoring, como exaustivamente visto anteriormente, os cheques sob cobrança foram emitidos pela própria apelante em benefício direto à empresa de fomento, ora apelada.
Isto significa que os títulos não foram resultantes das vendas mercantis realizadas a prazo pela empresa apelante, mas caracterizam que foram dados à empresa de fomento comercial numa típica prática de desconto, privativa das instituições financeiras, onde um cliente, necessitando arrecadar fundos de forma imediata, entrega para uma instituição financeira um título seu, para ser descontado numa data futura, em troca do recebimento no mesmo momento da quantia firmada na cártula, contudo, com um abatimento que representaria o lucro do banco pela prestação deste serviço.
Além do que, por os títulos serem da própria "cliente" da empresa de factoring, numa primeira vista, a impressão que se tem é que no presente caso houve o exercício de atividade ilícita.
Ressalta-se, como já abordado anteriormente, para que uma faturizadora possa cobrar cheques de seus clientes (faturizados), somente haverá a possibilidade jurídica do pedido se os títulos forem provenientes de algumas das atividades que lhe são permitidas tais como "alavancagem mercadológica, de avaliação de fornecedores, clientes e sacados, de acompanhamentos de contas a receber e de outros serviços" ou "aquisição de créditos de empresas resultantes de sua vendas mercantis ou de prestação de serviços, realizadas a prazo".
Assim, se a fomentadora detém títulos que não provém de nenhuma dessas possibilidades, vislumbra-se que a sua reclamação judicial esbarra-se na impossibilidade jurídica do pedido, o que enseja a carência da ação.
Nesse sentido, decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE FALÊNCIA. EMPRESA DE FACTORING EM FACE DE CLIENTE ME. Cheque da empresa cliente, nominal a empresa de factoring sem contrato que o justifique. Impossibilidade jurídica do pedido de falência. Recurso improvido. (AC-LEsp 2004.002273-5, 3ª Turma Cível, rel. Des. Paulo Alfeu Puccinelli, j. em 26-4-2004).
À vista de todo o exposto, concede-se provimento ao recurso de apelação promovido pela empresa Vangas Comércio e Representações Ltda. para que seja reformada a sentença atacada, reconhecendo-se a impossibilidade jurídica do pedido formulado pela empresa de fomento comercial, resultando extinto o processo, nos termos do art. 267, VI, do CPC, o que torna desnecessária a apreciação dos demais argumentos.
Inverte-se, em decorrência, os ônus da sucumbência.
DECISÃO
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso para que, desconstituindo-se a sentença vergastada, seja extinto o processo a teor do art. 267, VI, do CPC.
Participaram do julgamento, realizado no dia 4 de outubro de 2007, os Exmos. Srs. Des. Nelson Schaefer Martins e Roberto Lucas Pacheco.
Florianópolis, 23 de outubro de 2007.
Trindade dos Santos
PRESIDENTE E RELATOR
Gabinete Des. Trindade dos Santos
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